试论现场监督公证
汪云 徽元公证处
公证”是公正、是铁证、是信赖。现代汉语词典解释“公正” 为：“做事公平正直，没有私心。”古文言语：“无偏无党，王道荡荡。”“若光尧眉八彩，九窍通洞，而公正无私，一言而万民齐”，昭示着为官者为百姓做事公正无私，刚正不阿。反之，背信弃义，万民唾骂。
以“真实性”和“合法性”为基本原则的公证，是一个靠信用吃饭的行为。而随着西安假彩票事件的水落石出，杨永明、孙承贵之流必将受到法律的严惩，省市体彩中心也要承担相应的责任。但作为第三方公证机构的责任我们也不能忽视，正是由于公证处和公证员的严重失职，才让不法分子钻了空子，进而引发了震惊全国的西安假彩票事件。那么，本该公正的公证工作怎么就变得不“公正”了呢？进而考虑到整个现场监督公证，如何做好现场监督公证？现场监督公证何去何从？现场监督公证，到底公证什么？在此，仅谈以下自己的看法。
一、现场监督公证成为公证行业重要业务之理论依据
1、现场监督是公证机关的重要职能。
依法证明是公证机关的基本职能，它贯穿于公证活动的始终，而现场监督应是公证机关的重要职能。它是由依法证明职能派生出来的，二者形成一个不可分割的整体。现场监督是公证机关根据法律规定或当事人的申请，通过对公证对象依法进行审查和监督，确认和促使当事人正确履行法律行为，依法规范社会行为，从而保证法律的统一和正确实施。现场监督是以国家作证和干预的形式，对广泛的法律行为、法律事实和法律意义的文书实行法律监督，对于合法的给予确认和证明，对于不合法的给予否认和揭露的司法活动。
2、公证不仅仅是作证，同时也是调控、监督社会行为的必要法律手段。
公证机关的现场监督职能主要表现在对社会关系及行为依法调控和制约人。法律的贯彻实施除领先人们自觉遵守外，还必须由司法机关和其他有关部门加以干预，但在未发生纠纷之前，其他部门根据自身的职能是难以提前介入的，只有公证机关才有这个方便，自行为开始就可以介入，即审查该行为的真实性、合法性。通过审查和现场监督，从而给予确认或否认，将这些民事、经济活动纳入依法管理的轨道，使之健康运行以达到对社会行为与关系依法调控制约之目的。
3、现场监督公证是建设有中国特色的公证制度的客观要求。
要将公证作为计划经济以外的自由经济依法控制在国家经济的主导之下，使其有秩序的进行。这是社会经济建设发展的客观要求，也是强化与完善社会主义公证制度的需求。要理顺公证机关与其他职能部门之间的关系。见证、鉴证、公证什么情况都有，互相撞车，这就需要把公证现场监督以法律的形式专门确定下来。
4、现场监督公证在稳定社会、发展经济、规范社会行为中的作用。
自恢复与重建公证制度以来，公证机关通过现场监督实践，特别在招标投标、拍卖、有奖活动、保全证据、提存等活动中有力地保护了国家、集体和公民的合法利益，正确地维护了社会主义经济秩序，在预防纠纷减少诉讼中发挥了重要作用。
二、作为现场监督公证，到底公证什么？
长期以来，现场监督公证缺乏法律依据，公证员在参与现场活动中如何进行监督，也没有相应的操作规范，除司法部于1992年颁布的《招标投标公证细则》对公证员参与招投标活动进行规范之外，其他的现场监督类公证，公证员往往因无章可循而无所适从，只能“跟着感觉走”，从而出现一些不正常的现象，如有的公证员在现场监督公证中，搞错了自己的角色，充当了活动主办者的附庸；有的公证员在重要情节上因疏忽大意，给不法分子以可乘之机，造成不良后果；更有甚者，极个别公证员对现场监督公证缺乏足够的认识，贪图一时之利与不法分子同流合污，合伙造假。这些现象的发生，既是损害公众的利益，也破坏公证事业的整体形象和健康发展。湖北“彩球风波”刚刚平息，“西安体育彩票丑闻”再掀波澜。作为公证人，除了感到耻辱和不安外，我们要做的两件事，一是振作精神，勇往直前；二是要直面现实，亡羊补牢。笔者通过对现场监督公证证明对象的思考，谈一点现场监督公证审查监督的内容，以期能引起共鸣。
（一）现场监督 公证的证明对象是有关现场监督公证的实体和程序的真实性和合法性。
通常的现场监督公证主要对公司股东大会或发起人会议，创立大会以及招标投标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样、检测、投票选举活动的程序进行现场监督，并对活动给予确认、公证的活动。多数人便据此主张现场监督公证的证明对象是“活动的程序”是否符合预先设定的规则，而对于活动本身的真实性和合法性不是公证证明的对象。如中央电视台举办的“新盖中盖杯电视歌手大赛”，公证员主要监督活动家的举办者在活动程序、操作规范、活动过程等方面，都要符合举办者向社会告知的内容，监督其做法与预定的规则是否一致。公证人员的参与主要在于保证评奖现场程序公平、公正，并不能保证结果的绝对公正，对程序以外的因素如：假设评委与选手之前存在幕后交易，公证就管不了。同样的道理，“西安宝马案”中，公证员仅应保证开奖的过程只要符合预定的规则，至于彩票的发行、承销、彩民等事项则不是公证现场监督的范围。
笔者认为，此种观点错误，现场监督公证中，现场活动的程序正是保证活动公平、公正的关键，因而程序性审查监督当然应该有主要的证明对象，同时，现场活动的实体合法性是整个活动合法有效的根本。因此，现场监督公证的证明对象应为包括活动本身的真实性、合法性和活动程序的真实性、合法性两个方面。其理由如下：
1、对实体和程序均进行真实性、合法性，审查监督是公证公信力的要求。
关于公证的性质定位，到目前为止，尚无定论，但其公职属性和公证文书的公信力是已经形成共识的。经过公证确认的事实，具有社会公信力，这是公证制度设计的价值目标，也是公证制度得以生存和发展的优势所在。公证的“公”，既代表公平、公正，又代表公务。《民事诉讼法》第67条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条均规定了公证书的证据效力优于一般的证据，而且毋需查证。质证即可作为认定案件事实的根据（当然，有相反证据足以推翻公证证明的除外）。正是基于公证的法定效力和公证按照法定的程序对有关行为、事实和文书真实性和合法性的确认效力，使社会公众对公证产生信赖，公证成为社会信用的象征。因此，程序正义和实体合法均是公证制度的内在要求，缺少任何一项，都丧失公证应有的公信力。
拉丁国家的公证制度，均要求公证不但要证明公证事项的真实性，而且要证明其合法性。真实、合法是公证制度的基本出发点和归宿点，而英美法系国家的公证制度只认证事实的真实性，而对其是否合法则不予关注，强调的是当事人的意志自由，这一点使两大法系的公证制度泾渭分明，也正是基于此，大陆法系国家的公证文书具有很强的公信力。我国的公证制度正处于改革阶段，但从传统上和发展趋势上看，属于拉丁公证的模式。2003年3月14日，中国公证员协会已被国际拉丁公证联盟正式吸纳成为成员国，受其影响，我国的公证制度将会更加向其靠拢。除出生证书等事实行为只证明其真实性外，绝大多数的公证行为都是证明真实性、合法性。
2、对现场监督活动的实体和程序进行真实、合法性审查是此类公证本身的特点要求的。它们有着共同的特点：一是活动程序复杂，环节较多，国家又没有现成的活动规则可供操作；二是它往往涉及标的额大，极具诱惑力，使不法分子会铤而走险；三是它现场情况难以预料，涉及的法律问题多，不法分子舞弊手段高超；四是牵涉面广，一旦出现差错，在社会上容易造成负面影响，公证机构和公证人员往往成为公众关注的目标，甚至成为众矢之的。
（二）现场监督公证审查的原则是实质性审查而非形式审查。
按理说，公证一项大的活动，公证处应该从活动刚开始制定规则时即参与其中。但目前通常情况下，活动的主办方都不要求公证处参与前期工作，只申请公证处对现场过程进行监督。由于我国没有相关的法律规定，公证人员只能在当事人保证承担前期工作责任的基础上，按当事人的申请去进行局限于现场的公证，谈起这个话题，公证人员都有同感，即要切实保证这些活动从头到尾的真实、公平、公正，国家应该制定法律法规，让公证介入前置。目前，仅有的规定现场公证内容的《招标投标法》，因没有做类似详细的规定，招标方往往只在开标时邀请公证人员到现场监督，而对招标前期工作以及投标情况，公证员则一无所知，万一出问题，受质疑的首先是公证员。“西安宝马案”催生出台的《开奖公证细则》规定，公证人员对开奖活动全过程要进行实质性监督。该细则第二条规定的“事前审查”，笔者认为应是实质性审查，而非程序意义上的形式审查。
现场公证事项一般都具有潜在的经济、社会稳定等方面的重大影响，关系到国家利益以及社会公共利益。如果不贯彻实质性审查原则，则公证制度对于国家利益和社会公共利益的保护将会落空。因此，现场公证的实质性审查是此类公证的必然要求。
（三）现场监督公证进行实质性审查的内容
《公证程序规则》第51条规定“公证处办理招标投标、开奖、拍卖等公证事项，承办公证员应当亲临现场，对其真实性、合法性予以审查核实。”这一规定显示，现场监督公证要求“真实”、“合法”。
在现场公证中，认清现场公证证明对象，贯彻实质审查原则和坚持整个活动的“公开、公平、公正、合理”原则，依照法定程序及预定规则。对整个活动实施法律监督，是公证人员的职责。这个过程中要求公证人员在主体、客体、内容三个方面理清公证法律关系，逐项进行审查监督。不但要证明其操作程序合法，而且同时也要审查活动本身的真实合法性，这样才能真正起到公证应有的作用。
三、长期的工作实践告诉我们，做好现场监督公证，应重点把握几个环节。
（一）严格审查，不流于形式
现场监督公证的主体资格、活动程序、操作规范的审查是现场监督公证的前置程序，审查的好坏直接关系现场公证活动的合法性、真实性和有效性。因此，公证员应站在忠于事实、忠于法律的高度，严格审查，不能流于形式。比如办理招投标公证，公证员除应按《公证程序规则》第二十三条规定的内容审查外，还应当着重审查招标方是否具备招标资格，受托招标方是否具有承办招标事项的资格，并已获得合法授权；招标文件的内容是否完备，文字表述是否清楚、准确、开标、评标的办法，无效标书的认定标准是否合法可行；《招标投标公证程序细则》第六条所提交的材料是否齐全、真实、合法等等。
（二）严格公正执法，维护现场监督公证诚信
公证机构是代表国家行使司法证明权，它以维护国家和社会公共利益为宗旨，对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明，不论公证机构自身性质如何，它的行为都代表着国家或政府的信用，是社会信用的最高形式之一。现场监督类公证中公证员担当的是诚信的“大使”，公证文书就是诚信的法律文书，公证机构通过在法律服务领域充分发挥着诚实信用的表率作用，有效促进公证社会信用体系的构建和公证诚信观念的增强。
（三）强化公证质量意识，提高公证的公信力
公证是靠信誉、靠质量生存的行业，是靠团队作用存在的行业，公证的信誉不仅来源于国家的授权，更重要的是源于社会的公认，没有质量保证的公证，公证就会失信于民，失信于国家，失信于社会，公证也就失去了生存发展的空间和价值。公证员每一次在现场的出现，都是国家公信力的一种展示，公证员监督作用发挥的好坏，直接影响国家的公信力和公证质量。因此，公证员不能片面追救经济效益，给钱就办，不能让公证失信于民、失信于国家、失信于社会。每一位主办公证员都要建立起行业主人翁思想，淡化金钱观。从思想上高度重视公证质量，高标准、严要求地完成每一件现场监督类公证事项，定期不定期地开展公证质量检查和自查活动，不断完善公证质量管理，监督制度，对利用办证谋求私利，违法违规办证，搞行业不正当竞争要严肃查处，使全行业在思想上切实重视质量，做到减少或避免销证假证。
四、严格按程序办证
公证程序是指法律规定的公证机构办理公证事务时必须遵守的操作规程。它明确了公证活动中公证机构与公证当事人之间的权利义务关系，保证公证机构正确执行国家的法律、法规，依法行使职权，提高工作效率，确保公证文书正确性、有效性的必要法律措施。公证制度是保证实体法正确实施的程序性法律制度，公证程序是公证机构进行公证活动的法律基础，是办理公证事务必须遵守的操作规程，是确保公证质量的必要措施，对公证机构正确办理公证事务具有重要意义。
公证程序规范由三个层次构成，即基本规定、一般规定和特别规定，也就是特别程序。对于招标投标、拍卖、开奖等现场监督公证，经公证员审查符合办证条件可以受理，应当由该公证事项承办人制作受理通知单，并发给当事人。现场监督活动过程中公证员要切实履行后审查、核实、监督的工作职能等现场活动结束时，对符合活动规则的招标、拍卖、开奖等活动，公证员应当当场宣读公证词，确认该次活动程序和活动结果真实、有效。现场监督结束后，依照《公证程序规则》第五十一条规定，公证处应在七日内制作成公证书发给活动主办单位。在现场监督中，如果发现当事人违反活动程序又拒绝改正或无法改正的，公证员应当拒绝公证。拒绝公证的，公证处应当将拒绝的决定和理由书面通知当事人，并告知当事人对拒绝公证不服的申请程序。
当然，今后一段时期，加强和规范现场监督类公证，公证界的同仁们需要做的还很多。随着全面规范现场监督活动的开展，必将积极推动公证立法，推进公证改革，不断提高公证人员的政治素质、业务素质和职业道德素质，努力建设一支“坚持信念、精通业务、维护公证、恪守诚信”的公证队伍。我们相信，秉承诚信为民理念的中国公证，必将在新的起点实现更快、更好的发展，并期待我们现场监督公证能够走出坎坷，公证事业能够蒸蒸日上。
皖公网安备34010302001188号