对KTV现场保全证据公证实务的几个问题的思考
李晓娟 徽元公证处
随着知识产权越来越被重视，我国对知识产权保护的力度不断加大，打击知识产权侵权行为的活动随之不断增长，2014年底，北京、上海、广州知识产权法院便相继建立。作为准司法制度的公证制度也在保全证据中发挥着重要的作用，保全证据公证业务在知识产权保护方面的作用越来越被人所认知、认可。公证作为重要的保护手段被写入我国知识产权保护的蓝皮书中。据了解，经公证的证据在法院审理知识产权案件审判中所起的作用举足轻重。比如，浙江省三级法院2007—2009年，全省法院审结一审知识产权民事纠纷案件5583件，其中涉公证证据的3656件，占案件总数的65.48%；重庆市第五中级法院2009年至2015年6月，受理知识产权一审纠纷2189件，其中涉公证证据的1277件，占58.34％；北京市第一中级法院2006年至2008年，北京第一中院共审理商标民事案件258件，其中涉及公证证据的85件，占全部商标民事案件的32.9％；审理专利民事案件280件，其中涉及公证证据的157件，占全部专利民事案件的56.1％。统计表明：在审判实务中未被采信的公证证据比例较小，涉公证证据的案件更易于调解。
近来，笔者办理了一批MTV录音录像制品涉嫌侵权的证据保全业务，在受理时纠结过当事人申请是否适格的问题，在办理过程中思考过执业区域的问题，出具公证书后遇到利害关系人投诉复查的问题。这些问题使得公证人员在办理这类保全证据的过程中要审慎操作，维护公证证据的较强证明力和公证的公信力。目前公证行业中涉及著作权侵权保全证据公证的规范性文件只有两部，即《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》和中国公证协会关于《办理证据保全公证的指导意见（修订）》[1]。因此，更要求公证员在办理上述公证事项的实际操作中，重点做把握好以下两个方面：一是受理前，对申请公证事项的当事人的资格审查；二是受理后，现场取证过程中把握办证流程和取证方式。
一、申请公证事项的当事人的资格审查
（一）当事人是否具备独立的法人资格
申请人需要提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证等基本证件。公证员登记相关网站，查询其身份证件的真实性，以确认其是否是独立的法人机构，能以自己的名义申请办理公证事项。
（二）当事人与音乐电视作品之间有无利害关系，对音乐电视作品是否享有著作权
公证员在受理此类现场证据保全申请时，要对申请人是否为著作权人进行审查，由申请人提交其主张享有著作权的音乐电视作品的《著作权登记证书》。另外公证员还要对申请人的著作权主张有自己的判断。KTV的音乐电视作品本身作品要进行初步的属性探析或者说是否构成作品，如果可以认定为作品的话，属于《著作权法》保护的何种作品。不同的公证员对MTV的作品属性存在不同的理解。
目前的司法实践中，对于MTV的法律属性的争议，主要集中在两种观点上：一种观点认为MTV是以类似摄制电影的方法创作的作品；另一种观点认为MTV是录音录像制品。我国《著作权法》规定，只有以类似摄制电影的方法创造的作品的制作人才享有包括放映权在内的多项著作人身权和著作财产权，录音录像制品的制作者只享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。也就是说，如果MTV定性为以类似摄制电影的方法创作的作品，音乐电视制作公司享有放映权；如果MTV定性为录音录像制品，音乐电视制作公司则不享有放映权。
MTV的法律属性定性问题上，我同意部分学者的观点，首先将其拆分为音乐作品和电视作品，音乐作品为主，辅以动态电视画面、歌词字幕。然后，再将KTV经营点歌系统中电视作品部分分为以下三种类[2]：第一种，对歌曲现场表演进行录像。第二种，由原唱歌手演唱，具有与音乐意境相符的画面。第三种，由原唱歌手演唱，画面上仅出现歌词和简单的景物，画面与歌曲毫无联系。第一种类型制作方法简单，仅机械的记录现场演出的过程，没有体现独创性，可认定为录像制品。第二种是严格意义上的作品，其创作过程体现了导演、演员、摄影等工作人员的创造性劳动，传达了制作者想要表达的思想，可认定为以类似摄制电影方法制作的作品。第三种虽然体现的独创性有限，也可勉强认定为类似摄制电影的方式制作的作品。作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的，而且意味着该作品至少具有某种最低程度的承担。
（三）KTV是否存在侵权行为可能，未经许可使用他人作品
在选定进行现场保全的KTV经营场所时，首先要确定KTV是否具备独立的法人资格，能否作为诉讼对象，有无赔偿能力。再次要查看KTV场所经营者是否向中国音像著作权集体管理协会[3]（简称中国音集权）支付许可使用费，是否与中国音集协签订《著作权许可使用合同》。最后，再看KTV场所经营者是否与音乐电视制作公司签订《著作权许可使用合同》。
他人未经著作权人的许可，擅自使用著作权人的作品，除其使用属于合理使用以及法定许可等法律另有规定的情形之外，其行为均构成侵权。所以，KTV经营者即使是通过合法的方式购买伴唱机及其曲库，也得到了伴唱机销售者的承诺，但并未向音乐电视著作权人缴纳相关费用，就开始商业经营行为，就已经构成对音乐电视著作权人权利的侵犯，应当负担相应的法律责任。
此外，公证员还要对上述公证事项是否有管辖权进行审查。在审查管辖权过程中，可以适当参照以下规定：中国公证协会关于《办理证据保全公证的指导意见（修订）》第四条规定“保全证据公证由当事人住所地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”。《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》第二条规定“著作权证据保全公证由事实发生地公证处管辖”。
二、现场保全证据公证办理流程和主要注意事项[4]
（一）KTV现场保全证据公证流程
第一，公证员与申请人商讨确定现场证据保全的KTV经营场所路线。考虑到KTV场所营业时间的特殊性，一般是中午十二点或下午一点以后开始营业，停止营业时间不一。现场证据保全的时间可集中在下午和晚上，预留每家KTV不少于三个小时的现场录制时间，中途转换场地时间不易过长。
第二，在进入KTV经营场所之前，公证员要检查申请人用于拍摄的摄像机、SD卡、光盘是否清洁。申请人需将装有SD卡的摄像机在公证员和公证工作人员面前，当场进行格式化，并由公证员检查确认内容是否空白。
第三，由申请人或申请人的工作人员在进入KTV经营场所之前用摄像机拍摄记录KTV经营场所的地理位置，KTV所在建筑物的名称，KTV所在楼层的显著性标识。公证员也要对上述显著性标识加以拍照记录。
第三，在申请人或申请人的工作人员的带领下，与公证员和公证工作人员以普通消费者的身份进入KTV包间，并记录包间的所在楼层、房号。
第四，申请人或申请人的工作人员用点歌机点播一定数量的涉嫌侵权歌曲，并对点播行为和歌曲播放画面进行全程录像。记录歌曲播放清单，拍摄KTV包间内有KTV标识的识别物，记录进入KTＶ的时间以及离场时间。
第六，离场时，在公证员的监督下，由申请人或申请人的工作人员向KTV经营者索要发票。
第七，在公证员和公证工作人员的参与下，找到有资质的光盘刻录公司，由申请人或者申请人的工作人员将现场拍摄的SD卡取出，交由刻录公司现场刻录，并由公证员和公证工作人员现场封存，带回公证处。
（二）现场取证阶段把握的重点
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。因此，在办理现场证据保全公证过程中，要重点把握取证方式、方法的合法性和严格把控取证流程，确保取证结果既满足当事人的办证需要，又不损害第三人的合法权益。
第一，在公开场所取证。KTV作为对外开放的经营性场所，包间是其提供服务的固定场所，其服务对象是不确定的群体，取证的包间并非私人场所。
第二，取证工具不侵犯第三人合法权益。取证工具为申请人自身合法拥有，而且是合法取得的。
第三，取证方式合法。公证员以及公证工作人员以普通消费者的身份进入KTV经验场所，可以不表明公证员的身份。理由有三：一是，公证员的身份特殊。不同于法院的司法审判机关、检察院的司法监督机关、公安机关，作为国家证明权的行使者，本身是没有被赋予任何权利的，即使不表明身份，也没有损害到任何人的权利；二是，中国公证协会关于《办理证据保全公证的指导意见（修订）》第十四条第二款规定“办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。”最高人民法院在《解释》第八条第二款规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表面身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。公证员在办理特殊类型案件时，可以不表明自身身份；三是，不表明身份更有利于取证活动的顺利进行。
第四，进入包间内，拍摄的主要内容仅针对涉嫌侵权歌曲，不得对其他歌曲进行拍摄。刻录取得的光盘仅为诉讼所用，不得用于诉讼之外的其他用途。
此类公证事项需要公证员和公证工作人员外出办理，进出的场所是人员流动性较大的KTV经营场所，取证过程中需要对点播机内播放内容进行拍摄。为了减少纠纷和冲突，上述拍摄行为需要隐蔽进行，要求公证员和公证工作人员在工作过程中提高警惕意识，发现任何异常可能威胁到人身安全的，立马撤离取证现场。
(三)其他注意事项
保全证据公证只针对当时当地公证员所见，证据保全行为结束之后发生任何变化，比如诉讼时KTV经营者已经删除相关侵权歌曲，由此导致败诉或者其他不利于原告的结果，公证处对此不承担任何责任。询问笔录中明确说明。公证员在办理时，工作记录和公证词要尽可能的逻辑严谨，用词准确，全面记录当时发生的情景。一般此类公证的量大，而且过程重复，工作量繁重，但也不能因此而存在任何瑕疵，诉讼时给对方辩护律师留有“口舌”。
[1] 《KTV场所音乐电视作品侵权保全证据公证受理之我见》，童家彬，载于《法制与社会》，2013年9月。
[2] 《关于ＭＴＶ卡拉ＯＫ作品的著作权定位》，张革新，载于《宜宾学院学报》，２００６年第５期。
[3] 中国音像著作权集体管理协会，是我国目前唯一的音像著作权集体管理组织，是指依法经过国家版权局批准成立的音像著作权集体管理组织，在获得著作权权人和著作权有关的权利人授权的情况下，可以以自己的名义对侵权著作权和与著作权有关权利的行为进行取证并提起侵权诉讼。
[4] 《卡拉OK歌曲侵权隐藏拍摄保全证据》，谢京杰，载于《中国公证》，2008年第8期。
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