法律原则与规则的区分及适用
沈光见 徽元公证处
摘要：近年来，有不少文章对法律原则与规则做出了讨论，而引起这一热点的正是德沃金的《第一种规则模式》一文。文章作者以法律实证主义为靶心对其法律信条进行了批判，进而提出了自己的观点。中国学者又对德沃金的观点进行了选择性的接受，对我们更好地解决司法判决问题提供了借鉴。
关键词：德沃金法律实证主义原则规则司法
一法律实证主义
法律实证主义的信条主要是：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。这些规则可以由特定标准加以检验，将其从假的法律规则和道德规则中区别出来。这类社会规则为社会遵守，但社会并不通过公共权力加以强制执行；（2）该套有效的法律规则不是面面俱到的，如果一条法律不能很明确的处理某人的案子，则此案就要由某位官员行使自己的“自由裁量权”，这使该位官员走出法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则，或对旧的规则加以补充；（3）某人具有一项“法律义务”意味着他在一条有效的法律规则之内，但在缺乏这样一种有效的法律规则的情况下，就不存在法律义务。因而当一个法官通过行使自由裁量权来裁决一个问题时，对这个问题来说，他不是在实施一项法律权利。
（一）奥斯汀的检验标准
以上是实证主义的纲领，但其内容因不同的实证主义者有不同的安排。主要差异就在于对一条法律规则的检验的基本标准上。比较有代表性的是奥斯汀和哈特对检验标准的描述。奥斯汀认为，根据一项规则负有一项义务，一项规则是一个一般的命令，而一项命令是要求他人依一种特定方式行为的愿望，以权力和意志为后盾，如有不服从，则以强制力来实行这一愿望表示。而根据命令的发布者，上述规则又可以分为若干等级，社会的其他人习惯性的服从某一主权者，而主权者则没有服从其他任何人的习惯。奥斯汀认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着遭受制裁的危险。
另一方面，主权者的命令不可能包含所有方面，而且，这些命令有时候是模糊和边缘不清的。于是，主权者会授予实施法律的人们，在受理新的或复杂的案件时行使自由裁量权，制定新的命令。对于法官制定的新的命令或改变旧的规则，主权者或是推翻他们的创设或者不推翻予以默认。
尽管，奥斯汀模式说明主权者的命令是检验法律的标准，但这一模式存在众多缺陷，如在当今社会，存在多个集团，政治控制也是多元化的，造成了任何人或集团都不具备奥斯汀所说的极大的控制权。另外，奥斯汀的这种说法也未能将法律与暴徒的一般命令区别开来。
（二）哈特的检验标准
而哈特提出的实证主义更为复杂。哈特认为，规则从逻辑上讲具有不同种类，及基本规则和第二级规则，并且反对奥斯汀提出的规则是一种命令的理论。其中，基本规则是对社会成员授予权利义务的规则，第二级规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除。
关于法律与暴徒的命令的区别，哈特认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量，其产生来源有两种，一种是在实践中这一规则在实践中已被一群人接受为自己的行为标准，另一种是依据第二种规则即“承认规则”取得。要追溯某一规则是否有效，关键是沿着错综复杂的有效关系，追溯到基本规则。但是，承认规则自身不具有有效性，因为它是最终的，不符合由更基本的规则来规定的检验标准。在法律制度中，承认规则是唯一的被人们接受才具有效力的规则。
通过以上论述，哈特将实证主义的基本原则从奥斯汀的错误中挽救出来。相对于奥斯汀认为的法律的有效性只存在于权力垄断中，哈特认为，法律的权威性存在于宪法中，并且受宪法支配的社会已经把它们作为基本的承认规则接受了。两种模式的相同点是他们都承认法律规则具有模糊性，在无先例可循的情况下，法官可行使自由裁量权。
二德沃金对实证主义的批判
在接下来的内容中，德沃金对实证主义的内容进行了攻击。他认为，实证主义主张的法律时单一的基本检验标准的中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用，如原则、政策等。
为论述这一观点，德沃金列举了1889年里格斯诉帕尔默和1960年亨宁森诉布洛菲尔德汽车制造厂的案件。在上述两例案件中，法院考量的标准是法律原则而非法律规则。
（一）原则与规则的区别
在原则与规则之间的区别上，德沃金指出，规则在适用时是全有或全无的，并且一条准确的规则会将例外考虑在内，任何一条规则如果不如此就是不完全的。从理论上说，必须将所有例外都加以补充，补充的越多，这条规则就表述的越准确。但对于原则来说，把原则的某些例外列举出来，可能会加深我们对原则的重要性认识，但不会使对原则的表述更加准确和完整。而当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。
此外，原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度。当各个原则相互交叉时，就要考虑有关原则分量的强弱。当两条规则相互冲突时，其中一条就不可能是有效的规则。而要考虑哪一条规则有效，就必须考虑规则之外情况。如法律制定时间、位阶等，一个法律制度也可以优先使用由更重要的原则所支持的规则。
规则和原则常常难以分辨，而这又会给法律裁决带来诸多不便。特别是像带有“合理的”、“过失”、“不公平”等词汇时，这些规则的适用就依赖于各种原则和政策。
（二）对待原则的态度
在作出法律裁决时，对法律原则的考虑是必不可少的。对于法律原则的态度上，可以采取两种大不相同的方式。（1）以对待法律规则的方式对待法律原则，即法律包括了法律原则和规则；（2）否认原则具有像规则一样的拘束力，但在疑难案件中，法官可越出规则之外，适用原则。此两种适用方式的不同引出了在某些案件中，适用法律原则是否是法官法律权利义务的问题。对于第一种方式来说，法律原则作为法律的一个组成部分，在法官判决过程中对原则的适用理应成为义务的一部分，后者则不同，适用法律原则并非法官权利或义务，由此，我们无法得出法官自由裁量权存在的合理性依据。
德沃金将自由裁量权描述为法律实证主义的第二个信条。关于自由裁量权，这一概念只有在相关情况下使用才是准确的，即某个人在通常情况下根据特定权威设定的标准而做出决定的时候。对于该词的使用，有几种情况。如，为了某种理由，官员们必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求适用判断；或是在某事情上，某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或撤销；另一种便是在某些问题上，他不受权威机关为他确定的准则的约束。这三种分别是第一种弱的自由裁量权、第二层弱的自由裁量权、及第三种强烈意义上的自由裁量权，但第三种并不等于许可而且不排除批评。那我们究竟在哪种意义上对自由裁量权加以适用呢？唯名主义者认为是第二种，实证主义者认为是第一种。
德沃金以强烈意义上的自由裁量权理论为研究重点，来论述原则是否控制了行使自由裁量权人的判决。那么，实证主义这应提供怎样的论点来证明原则不起控制作用？
对于原则是否具有约束力，德沃金持肯定观点。如在上述两个案件中，若法官没有对相应原则加以衡量，则原告或批评者们会说采取这些原则是法院的责任。人们不会说在疑难案件中，法官适用原则只是道义上的要求，但问题是此种义务何以不同于规则加于法官的义务，为什么我们有权说，原则和政策都不是法律的组成部分，而仅仅是“法院独特地使用的”超法律标准。
对于原则是否能决定一个特定的标准。德沃金指出，如果此种说法意味着，该标准无论何时适用，都意味着某种结果，其他的一切都不算数，则这只是对规则不是原则的另一种叙述。但与此种特质相对应的是，规则决定结果，当出现相反结果的时候，规则也就被抛弃或者改变，原则的运行方式与此不同，原则引导方向，在不起决定作用的时候也不会被损害。
德沃金指出，自己认同实证主义的一个观点，即在每一个法律制度中，都有一个最终的检验标准，随之而来的问题就是原则是不具有约束力的法律。但不可否认的一个事实是，在英美国家，高级法院经常拒绝已确立的规则或对其进行改变。根据实证主义的观点，这些规则对法院便不具有约束力。但同时，实证主义者还需要论证，有一些自身对法官有约束力的标准，这些标准决定什么时候法官可以使一项规则无效，什么时候可以改变一项已有的规则，什么时候不能这么做。
对于什么时候允许法官改变一项既有的法律规则的问题上，原则从两个方面进行了回答。首先，法官认为这一改变会使某些原则进步，在这一情况下，原则自身就是改变的正当理由。但同时，还有一些准则是反对背离已确立的理论的，而且这些准则基本都是原则，如“立法至上”、“平等和一致性原则”，但法官并不能自由的在这些原则之中挑拣，否则，我们可以说没有任何规则是具有约束力的。
所以，当有人说某一特定的规则具有约束力时，其意思是，可能指这一规则受到原则的支持，法院不能随意地置之于不顾，而且这些支持的原则整体上来说要重于那些论证改变的原则；或者是指，任何改变都将受到立法至上的保守原则和先例的共同谴责；也可能是两种意思兼而有之。上述任何一种含义都在规则的意义上把原则和政策的整体当做法律，把它们看做是对一个社会的官员具有约束力的标准，控制他们对法律权利和义务的决定。
既然第二种关于原则的解释对于实证主义者来说具有严重困难，那如果我们接受第一种解释，事情将会怎样？我们是否要丢弃掉第一条纲领，否则，我们就必须提出确实算作法律的全部原则都符合的某种检验标准。法律原则来源于相当长时间里形成的一种职业和公共正当意识，这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持，很显然，这并不符合哈特关于规则有效性的检验标准。
哈特认为，某些习惯在法院予以承认之前就被当做法律，但他没有罗列一条基本规则作为上述说法可能使用的标准。这种标准是唯一的，并且不能使用社会认为该实践具有道德约束力的规定，因为这样不能把法律上的习惯规则同道德义务上的习惯规则区别开来；另一方面，检验标准又不能是社会是否把习惯实践看做具有法律效力。否则这样就是对事实的重复。哈特也不愿将我们一直讨论的原则和政策归纳到“习惯”的名目之下，如果把它们称之为法律，同时承认检验它们的力量的唯一标准是它们被社会当做法律所接受的程度，或者被社会的某些部分当做法律所接受的程度，那么将大幅度减少由他的基本规则所支配的法律领域。不仅所有的原则和政策都会避开基本规则的支配，而且会成为法官在判决法律义务时所必须遵守的标准。
因此，我们不能通过修改哈特的承认规则使其容纳原则，从而接受他的实证主义理论，也不能在不放弃他的习惯法的概念的情况下，使这一概念服务于实证主义的第一个纲领。另外，由于原则数量多、有争议、变化快，我们也无法说各项原则是最终的并且构成我们法律的承认规则。
德沃金指出，如果把原则看做法律，我们就必须否定实证主义的所有纲领。并且，可以将法律义务看做由一群原则设定。但问题是，若不存在承认规则，没有法律检验标准，那怎样证明司法判决义务的合理性，哪些原则应当算数，这些问题都有待解决。
三中国学者对德沃金的选择性继承
针对此文，在范立波的《原则、规则与法律推理》中，他将法律原则理论的基本问题区分为四种，一个完整的法律原则理论至少应对者四个问题做出回答。即存在问题、资格问题、特征问题、内容问题，根据这种区分，德沃金的主张应该是存在法律原则，原则和规则之间存在逻辑差异。
所谓逻辑差异，在德沃金观点中指的是，规则是以“全有或全无”的方式适用而原则具有分量或重要性的面向。
规则的适用条件有三：规则是有效的、规则适用于该案件、不存在例外情况，满足了上述三项，规则就会对案件产生决定性影响，否则对案件毫无帮助。与此相对，原则在适用过程中会被加以衡量，并且不能通过设立例外的方式使其获得完备表述。
但是德沃金的上述理论也引来了不少批评，如拉兹指出直接适用原则在法律领域并非少数的例外，究竟采用规则还是原则来调整人的行为，与所规范的行为领域的性质有关，这说明了原则与规则之间的差异只是程度上的而并非逻辑上的。对此阿里克西对此提出了颇具特色的说明，认为同一个规范既可以作为原则也可以作为规则来使用，这样就避免了对德沃金逻辑差异论的冲击。但这种说法是不充分的，甚至搞混了问题的根本，因为我们在此讨论的是，根据规范的性质来决定其适用方式，而并非后者决定前者。
对于“份量”一词，德沃金未对其进行明确定义，拉兹认为该词不过是用来形容在两相冲突的法律之中，哪一个具有优先适用地位的术语，若真是如此，那么规则也具有份量的特征。规则的份量来自于其自身的相对重要性，而原则的份量需要结合它们自身的相对重要性和它们对于不同行为目标的后果来决定。在规则和原则发生冲突时有两种解决方式，即根据冲突法律的相对重要性或将法律的相对重要性与相关的可能解决方案所欲实现的目标结合起来思考。
邵尔认为，还有两个理由可以支持德沃金的逻辑差异理论，即语义上的和表述形式上的，但这两种理由都是充满疑义的。
德沃金指出的法律原则在形式和内容上具有两个特点，即1.在逻辑上，规则是实证的，而原则不是；2.德沃金所说的原则，是指狭义的原则，即道德原则。接下来，便引出了下一个问题，如何区分道德原则与法律原则。
在不同时期，德沃金给出了不同的回答。如早期的妥当感标准和法律原则必须得到制度化的支持。在后来的《法律帝国》中，德沃金提出法律原则的两个面相理论，即适切性和道德的正当化。但在其重点强调的适切性问题上，至少存在三个缺陷。一是在大多数情况下，该标准太过一般化，给法官的推理带来了沉重的负担，也使法律加重了不确定性；二是某些情形下，该标准又太严厉，如纳粹时期的法官，只能构建起一个邪恶的法律制度；三是适切性标准是德沃金早起制度化支持理论的改进，但其制度化实践尚不能简化为具体的识别标准，适切性同样难以做到。
在其整全法理论中，包含了两个不同的部分，即如何通过法律原则的两个面相建构法律原则和实质性的道德理论。但实质性的道德理论本身就存在高度争议再加上我们所处的理性多元化社会，这种道德理论就更难寻求。
同时，德沃金忽视了资格问题的复杂性。同一原则，在不同领域和不同的法律体系内可能具有不同的分量，因此，有必要将原则的资格问题定性在某一法律体系之内。进一步来说，在同一法律体系之内，某一原则对于不同的案件，其适用性和分量也是不同的。因此，德沃金关于如何区分道德原则与法律原则的论述是不充分的。这些理论上的缺陷将德沃金推到了一个尴尬的境地，即原则在法律实践中不但很难获得德沃金所赋予的重要性，而且还会失去规范上的吸引力。
尽管上文提到，原则也会以全有或全无的方式适用，但在原则权衡或原则的规范化问题上也是值得探讨的。一般可分为四个要素。1，立法者欲通过法律保护原则P。2，立法者对在条件C下P是否适用, 如果适用, 应在多大程度上实现P等问题做出评价。用Pr表示立法者的评价结果。Pr既是立法者希望P在条件C下所欲发生的结果, 也是制定规则的规范目的。3，立法者认为在条件C下, 命令、禁止或许可某一行为A，有助于实现其规范目的Pr，因此将行为A规定为规则的内容，作为具体的行为指引。4，立法者用规范语句S表述该规则并予以公布。
P、Pr、R与S之间的关系可表述为：Pr是P在案件C下的评价结果，也是R的规范目的。R是为实现Pr二选择的行为模式，是实现Pr 的工具，两者之间是目的与手段的关系。S是R的表述形式，R是S所表达的意义。
在认识论透明的情形下，不同的人能够独立地作出同样正确的权衡，为节省对案件的重复处理，这种规则称为规则的概要性规则；这种规则依赖于其作为基础的原则。在认识论不透明的社会中，原则权衡所获得的规则具有自治性，这时，人们将作出正确理由的判断的权力交给权威性的个人或机构。根据拉兹的理论，正当性权威必须符合以下三个命题的要求，即依赖性、一般正当化、和优位性命题。
通过以上论述，我们对原则和规则的相关问题进行了简要的梳理，同时也提出了诸多问题，如权衡和类推在此原则理论中究竟扮演了什么角色？法官事实上经常偏离自治性规则，看上去显然与法律的权威性相矛盾，如何融贯地说明偏离规则与尊重法律的权威之间的关系，这些问题都有待解决。
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