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对“五不准”通知的解读及在公证实务中的运用
2018年12月05日 字体:

对“五不准”通知的解读及

在公证实务中的运用

 徽元公证处  孙晓龙

 

摘要:司法部“五不准”通知是进一步规范公证执业活动,防范和预控公证质量风险的办证规则。全行业必须精准解读和完全掌握“五不准”通知内容,统一思想认识和具体操作规程,才能在公证实务中不偏不倚、客观公正的运用和执行。

 

关键词:“五不准”通知;解读;公证实务运用

 

   2017年注定是我国公证行业极不平凡而又值得铭刻的一年,北京公证行业连续出现委托、继承等公证质量事故,社会反响很大,严重损害了公证公信力,公证机构社会形象遭受质疑。主管部门对公证机构、公证员处罚力度之大,措施之严都是空前的。司法部第一时间下发了公证执业“五不准”通知。“五不准”通知体现了几个特点:态度明确强硬,即严肃执业纪律,规范执业行为;措施明确有力,即程序、实体均有明文禁止性规定。行业内有些观点认为该通知有不足和缺陷,主要体现在系统性、完整性、持续性研究、论证不够,仓促出台。“五不准”通知出现一些新的名词和用语,譬如,“重大事项一次一委托”,“不准未经实质审查出具公证书”等,其内涵和外延确实不够明晰。通知下发后,公证人员在线上线下议论不断,争议激烈。全行业在受到震撼和警钟的同时,或多或少产生不能办、不想办、不愿办的消极情绪,公证不可信、缺少公信力等负面影响也在社会蔓延。存在理解上和执行中的偏差等问题,导致有些公证机构对“五不准”通知理解和把握不准,随意扩大禁办范围,对应当办理的公证事项不予办理,对把握不准的公证事项简单拒绝办理,也有通过修改定式公证书或者在公证书上加注的方式变通办理等等。可喜的是,司法部及时出台了具体指导行业正确理解和执行“五不准”通知的十大公证执业指导案例。对行业而言,真可谓是扫除阴霾、拨云见日,授业解惑、遵循渐明。为此,准确理解和解读“五不准”通知的内容,在公证实务中运用和执行才能不逾底线,不踩红线,实现“五不准”通知的初衷。

  一、“五不准”通知的法律属性

(一)是否属于公证办证规则?

笔者的观点是属于办证规则。公证法第二十八条规定:“公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项。”而不同公证事项的办证规则是由司法行政部门规定的,“五不准”通知的内容集中体现在刚性规定了“不准”,违反或者变通处理均要受到强行禁止、纠正和惩戒。

(二)关于通知的法律效力和约束力大小。

司法部作为公证行业的主管部门,法律赋予其行政监管的职责,制定业务规范,明确业务范围是司法行政部门依法行使和落实监督、指导职能,包含对具体业务的阐释和程序的细化。毋容置疑,“五不准”通知正是其行使监督指导职能的具体体现,“不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,正常的售房委托公证不在禁止之列。公证机构不得随意扩大禁止办证范围,不得设置障碍故意拒绝办理。”故具有普遍的约束力,公证机构和公证员必须严格遵守和准确执行,不偏不倚、规范执业。

  二、一不准之解读

(一)精义概括

一是重申对公证申请人主体是否适格审查的法律规定,严格遵守和执行公证程序是确保人证同一、甄别真伪、杜绝假冒的有力保障,使伪造证件、假冒当事人等不真实、不合法的情形无处遁形。二是明确和细化告知义务及执行证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,无论申办任何公证事项及繁简难易,必须履行证件视读等通知规定的核查环节。

(二)适度扩大告知范围

毫无疑问,适当精准履行告知是公证机构的职责和义务,更是界定发生公证民事赔偿公证机构是否应当承担责任的情形之一。告知的对象、告知的内容和方式应当以公证法第二十七条第二款的规定为界,即告知对象是当事人,告知内容是申请公证事项的法律意义和法律后果,告知方式主要是承办公证员办理时口头、书面告知并将告知情况记载于询问笔录。此次通知增加了应当告知公证法第四十四条规定的一些内容,笔者概括为三种情形,一是假人假证,二是真人假证,三是假人真证。公证机构告知内容是公证法、刑法和治安管理法对冒充他人、伪造证件、骗取公证书行为的处罚、惩戒的具体规定;告知对象既有当事人,也有不特定的假冒当事人;告知方式,一是广而告之,在公证机构醒目位置张贴、悬挂告知牌,在公证机构开设的网站、宣传册等载体上申明冒充他人、伪造证件、骗取公证书行为的严重法律后果。二是在具体办理公证和公证员执业过程中,将此类情形作为重点内容特别告知并记载于询问笔录。

(三)交叉印证

印证是对照比较,证明与事实相符。交叉印证应该解释为多元化、多维度的对照比较,对人、对证明材料及人与材料之间进行剥茧抽丝般的排查、比对,发现查找疑点,确定或者排除疑点的法律专业技术工作。交叉印证包含三个层面的内容:一是对人与人的对照比较。运用于申请人是二人以上的公证事项,通过分别单独对申请人谈话,了解和掌握情况。梳理、分析和鉴别公证必须审查的内容是否一致、吻合,还是存在自相矛盾、不一致、有破绽和漏洞的地方。二是对材料与材料的对照比较。这里所指的材料不仅是申请人申办公证提供的证明材料,也包括公证员审查核实所取得的材料,如调阅的人事档案材料。对材料及材料之间进行对照比较,发现查找材料及材料之间是否存在疑点、冲突和矛盾之处。三是对人与材料的对照比较,通过单独谈话、核查材料等交叉方式,掌握申请人对材料及材料记载内容是否熟悉及熟悉程度,申请人的陈述与材料内容是否一致等情况。

(四)单独谈话

单独谈话是交叉印证的方式之一,承办公证员一人(可以由公证员助理现场制作笔录)或者会同其他公证员与当事人单独谈话;有二名以上当事人的,坚持做到与当事人分别单独谈话。谈话场所应当相对封闭、独立,不易受到外界干扰,当事人之外的第三人等不得在场或者逗留。

(五)对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,有经验的公证人员认真审核。

所谓有经验是指曾经办理过此类公证或者办理过相类似的公证,积累和掌握此类公证的风险点和审查、把握边际的公证员。公证机构无此类公证员的,应该建立并执行会商研究机制,即接待或者承办公证员书面报告案情及风险点,提请召开处务会或部分公证员参加的会议分析、论证和研究。

(六)使用临时身份证申办公证

通知要求公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。公证实务中重点把握:一是公证员要通过当面交流等方式,了解当事人申办的何种公证事项及是否紧迫。如不紧迫,应当告知其取得身份证后申请公证。二是如当事人申办公证事项时间紧迫,如保全证 据公证,则承办公证员应当亲自到公安部门核实,安排其他公证员或者公证员助理核实的,均违反了通知规定,造成公证程序违规的后果。

  三、二不准之解读

(一)该条之不准办理非金融机构融资合同公证。即不准办理民间借贷公证,比较明确和容易理解。最不易理解和产生歧义的是“在有关管理办法出台之前”。这里所指的管理办法,是至调整民间借贷活动的规范?还是规范办理民间借贷公证的办法?是立法层面关于民间借贷的法律规定?还是金融监管层面制定具体的民间借贷办法?目前,确实难以精准回答。从司法部出台“五不准”通知的背景分析、推论和揣测,笔者认为“管理办法”应当是规范、调整公证机构办理民间借贷公证的办证规则和监管办法,旨在提升能力、防范风险。理由如下:一是民间借贷行为在法律的框架内是合法有效的,最高人民法院2015年关于民间借贷的司法解释,已经十分明确了借贷主体、利息计算、借贷范围,故该不准不是等待“民间借贷管理办法”出台。二是公证实务中,由于监管不严、公证员责任意识淡薄等原因,办理了一些不真实、不合法的民间借贷公证,办理了名为委托实为担保或者实为借贷的公证;甚至一些不法分子、诈骗团伙利用公证手段来实现其不法目的。北京、河南等地发生的不真实不合法的公证案例即是镜鉴。深刻剖析事件原由,民间借贷的繁杂曲折,致使公证核查的难度加大,特别是对有预谋、有计划的非法民间借贷防不胜防。为此,公证行业总结、提炼办理民间借贷公证的办法以及防范风险的机制需要假以时日、反复论证才能形成。

(二)不得采取形式上为其他事项公证实质上是民间借贷公证等变通方式违反“五不准”通知,民间借贷公证即是以要素式公证书的方式完成对民间借贷合同的公证,而不能采用保全民间借贷合同书证或者保全签订民间借贷合同行为等公证形式办理,规避对民间借贷公证的实质审查。

(三)民间借贷活动中涉及一些事项视情可以公证,如民间借贷法律关系即将终止或者已经终止,借款人出于需要和基于信任需要办理委托公证,委托亲友办理解押手续。这种正当合理的公证申请,公证机构应当受理并按程序审查符合条件后出具公证书,彰显公证服务为民的价值。以“五不准”通知之不办理民间借贷公证为由设置障碍拒绝办理显然于法相悖。公证实务中,公证机构应该综合分析研判申请人申办公证事项的目的、用途和内容,在不违反“五不准”通知的前提下,提供以出具公证书为结果的综合性法律服务。

(四)可以受理和办理经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构向社会提供的融资服务而由借贷双方申办的融资合同公证及赋予强制执行效力公证,公证员着重审查核实当事人的营业执照、从事融资业务的资质证书和融资规模(金额)等。

  四、三不准之解读

(一)何谓“重大事项一次一委托”?

难点在于重大事项如何界定,是指哪种法律行为是重大事项?还是一项法律行为实施过程中哪个阶段或者说哪个环节属于重大事项?或者说兼而有之?不解决和不明确上述问题,公证实务中将无法操作。因此,必须厘定重大事项的范围。重大事项不是法律的专业术语,法律亦无明确重大事项概念和特征之必要,法律活动中哪些属于重大事项?毫无疑问,无法划定统一的标准和范围,应当视法律行为的不同,法律主体客体的不同而具体确定,即确定是否为重大事项的标准是多维度的。所谓重大事项是两个层面的问题,第一个层面是哪种法律行为是重大事项,哪种法律行为是一般事项。一般来说,继承、买卖、赠与、遗嘱、委托等每一种不动产处分的行为笃定是重大事项毋容置疑的,而领取有关材料、办理有关手续的行为是一般事项。第二个层面是一种法律行为实施过程中的不同阶段和环节相比而言也有重要和一般的事项之分,如买卖不动产行为中接受价款事项肯定是重要事项,领取不动产证或者是水电气过户则相对是一般事项。界定和厘清重大事项的边界,即可准确执行“重大事项一次一委托”的原则。在审查涉及不动产处分委托公证时,首先判定委托内容涉及是一种法律行为还是两种以上的法律行为,如抵押、出售等不动产处分事项放在一份委托书中,则明显违反通知,坚决不予办理。其次,判定是一种法律行为后,则进一步审查其委托的权限和内容,即委托哪些具体事项,哪些具体事项是重大事项,如有两个以上重大事项,如解押、出售事项,则拒绝办理。可以告知委托人先解押或者办理解押的委托公证,之后再办理售房的委托公证。“涉及不动产处分的重大事项应以所涉及的主要民事法律关系来认定和判断。笔者认为:代为出售、抵押、解押不动产,代收房款,代办变更(过户)登记等事项均属于不动产处分的重大事项。“重大事项一次一委托”就是要求公证机构不能将多个重大事项拆分为多份公证书同时办理,而是要依据不动产当时的状态和情形来办理。其他与实现核心法律关系相关的、事务性的、手续性的事项不属于重大事项。”该要点明晰的、具体的规定了操作程序和方法,即公证机构“不得在不动产未设立抵押之前办理解押的委托公证,不得同时办理包含全部重大事项的委托公证。”代为抵押、代为解押、代为出售合在一起,往往构成担保性委托;代收房款既不合情,也不合理,是诸多违法委托书的基础,理应禁止。公证机构应当提升服务理念,创新工作方式,在严格审查申请人真实目的和公证书用途的基础上,运用法律赋予公证的功能和公证员的专业素养,为其提供包含不动产权转移变更登记、资金监管、文书起草等综合性法律服务。

   (二)如何理解不准办理涉及不动产处分的全项委托公证?

从字面理解,一是涉及不动产处分的全项委托公证是不准办理的,不涉及不动产处分的可以全项委托,如委托购买不动产、领取不动产权证等。二是一件委托公证只能证明一件重大事项,二件以上重大事项委托只能分时段办理二次以上公证,否则,即是违反“五不准”通知。但仅从字面理解似乎未解读明了。结合 “五不准”通知出台的背景和委托事项可能发生的法律后果,不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,在于避免和防范委托人将不动产的全部财产权能委托他人,特别是没有信任关系基础的受托人。委托是当事人的单方法律行为,完全属于当事人的意思表示且承担委托的法律后果,故立法层面不对意思表示自主的委托行为过多予以干涉。但作为行使公证法赋予的行使证明权的公证机构而言,为切实保护委托人的合法权益,切实调整和规范民事法律关系,维护社会的稳定和财产流转的有序,合理设定具有可行性和操作性的办证规则完全必要的。故不准办理不动产处分的全项委托的意图显而易见,实质上就是不能让委托公证办理后使不动产权能完全处于失控状态,以致于委托人的财产可能蒙受重大损失。实务中可以遵循《司法部办公厅关于发布公证执业指导案例的通知》和参见广东省公证协会文件《关于规范办理处分不动产委托书公证业务的通知》关于委托公证办理的程序和把控要点,充分运用公证办证技巧,防范和预控潜在的风险,维护法律的尊严和委托人的合法正当权益。

  五、四不准之解读

(一)不准办理具有担保性质的委托公证,业内称“异化委托”。判断是否为正常委托还是异化委托,关键在于公证员审查核实后进行综合判断,得出合理结论。所谓异化委托是指民间借贷一种变异做法,即放贷人(债权人)为了保证其出借资金的安全,尽快收回本金和利息,不采取法律救济的方式,而是利用借款人(债务人)急需融资的心理和困顿囧迫的弱势地位,在双方心理需求不对称的情形下,双方信息掌握不对等的情形下,采取诱惑、要挟及误导等方式迫使借款人用自己或者第三人的不动产办理处分为主要内容的委托公证,待借款人不履行义务或者还款期限尚未届满时处分其房产。甚至,异化委托公证被一些不法分子所利用,北京出现的“以房养老”骗局即是佐证。有些是掩盖其高利贷的实质而采取让借款人签署不动产处分的委托书并办理公证。不准办理此类委托公证是禁止性规范,更是行业的明智之举。

(二)从法理上分析委托行为,委托公证只是证明委托人在意思表示真实的基础上,行使委托他人以其名义实施法律行为的活动。委托行为的形式是委托书,委托书的内容则具体载明实施哪种法律行为。鉴于此,公证机构办理委托公证,其实质审查的边际,概括为二方面,一是着重审查委托人的主体资格是否适格,意思表示是否真实,确保人证同一;二是委托的权限和事项是否违反法律的禁止性规定和公序良俗。实务操作把控要点:一是对于委托人明确表示其办理委托公证是出于借贷担保目的时,公证处坚决拒绝为其办理售房委托公证。二是公证员对申请的委托公证是否属于“异化委托”有“合理怀疑”的,但认真仔细审查核实仍未能明确界定的,承办公证员应当与委托人单独交谈,询问委托人与受托人的彼此关系,是否存在债务等等。加强风险的提示与告知,并将谈话内容和风险提示、法律后果等告知内容记载于询问笔录。另外,应当及时提请公证机构会商研究。如何在公证实务中甄别、判定是异化委托还是正常委托?着重审查核实的要点:一是审查委托的原由和用途,查明当事人的真实意思表示;二是委托的内容和权限;三是委托人与受托人的关系;四是委托内容和权限是否有违反公序良俗、日常生活习惯、不合常理等情形。具体审查核实的技巧和程序:一是从独立交谈、交叉询问中了解为何需要委托,即委托人是基于正常需要,如出售房产委托人在外地或者境外学习、工作,委托人年事已高难以独立完成交易手续等情由。而异化委托的理由往往不成立或者基于需要不合理。二是从证明材料审查核实中判定委托的合理性,排除异化委托。三是从委托范围和权限的审查认定中,甄别是正常委托还是异化委托。异化委托的目的和用途是放贷人为控制借款人不动产,确保其资金安全和赚取高额利润需要而采取的方法,利用委托公证是其常用的手段,故其委托围绕此意图而设计的委托书,公证员尽到审慎注意义务,一般是可以甄别、识破的。。

  六、五不准之解读                                            

(一)不准未经实质审查出具公证书。该规定明确办理任何公证事项都必须进行实质审查,并着重强调公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务,不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流,不得只重程序合规而轻实体内容审查。公证法未明确公证实质审查原则,理论界和实务界对此有争议,但从公证的概念、业务范围、出具公证书的条件及司法部有关要求分析论证,我国公证实行的是实质审查为主、形式审查为辅的原则。“我国的公证机构将公证、认证统称为公证,但在具体办证方式上,也有直接公证和间接公证之分。如《公证程序规则》第三十四条将关于公证文书上的签名、印鉴公证和文书的文本相符公证的公证条件规定为文书上的签名、印鉴准确属实,文本内容与原本完全一致,而对其内容是否真实、合法并未作硬性规定。司法部《关于《关于如何为经我驻外使领馆认证的外国公证书办理公证的请示》的复函》规定,为经我驻外使领馆认证而无中文译文的外国公证书,公证处可以办理中文译本与外文原本内容的相符公证,但应当明确此类译文公证不具有证明外国公证书真实性及内容符合我国法律的的效力。上述这些规定,从某种意义上体现了我国实行实质审查和形式审查相结合的公证审查原则。”

“不准未经实质审查出具公证书”的涵义是什么?是否就此确立公证实质审查原则,公证事项无形式审查之说呢?笔者认为:显然不是。《公证法》第28条规定公证机构根据不同公证事项的办证规则审查四个方面的内容,《公证程序规则》第24条除重申四个方面的内容外,增加了审查“当事人意思表示是否真实”的内容。毋容置疑,“五不准”通知的涵义是进一步强调办理任何公证事项都必须审查核实公证法规明确的五个方面的内容,而且要根据不同公证事项的办证规则有针对性的进行审查,这就是实质审查的原则和底线,也是判定、衡量公证员是否尽到审查注意义务的标尺。对不同公证事项的审查必须到位,必须实质审查的内容不能用形式审查替代;有些公证事项属于形式审查范畴的,如证明当事人在中文或者外文表格上签字或者捺手印,公证审查的要点和把控的重点是主体资格、公证员亲临现场、亲眼所见当事人在表格上签字或者捺手印,对于表格上的内容或者文字进行审查,内容或者文字以不违反法律法规和公序良俗为边际即可,而不能擅自过大审查范围,增加当事人的举证负担。

(二)公证员对“合理怀疑”的公证申请,应当及时提请公证机构进行会商研究。进一步核实有关情况,所需时间不计入法定办理期限。笔者认为,不是所有审查发现的“合理怀疑”都要提请会商研究,公证办理过程中,甄别真伪、排除怀疑是工作常态,公证员按程序审查核实,内心确认能够排除合理怀疑和公证事项真实合法的,即进入草拟公证书准备报批程序,无须提请会商研究,只是发生公证员难以或者无法排除“合理怀疑”的情形时,应当及时按公证机构的内部业务制度提请会商研究。会商研究是指公证机构对重大疑难新型公证事项和疑难复杂问题等召开会议集体商榷、论证、分析和研究,形成决议的一种风险防范和质量预控机制。公证机构根据自身情况实行内容相同但形式可以各异的会商研究机制,处务会进行会商外,规模大的公证机构可以实行审批人初审、主任或者副主任复审的二级审批制度,设立由业务精通、经验丰富的公证员组成的证务会或者业务会作为会商研究的专门机构。会商研究和进一步核实有关情况,旨在提醒和重申公证办证期限的合理、科学运用,公证期限之15个工作日和六个月的,更是提示公证机构和公证员根据公证事项的复杂疑难程度,合理运用法定的办证期限。在法定期限内,审慎尽到注意义务,多维度、全方位的审查、比对和分析、研判,排除合理怀疑,确保公证申请事项的真实合法。

(三)实质审查的边际:审查公证证明对象的真实性、合法性,需要公证的事项必须是真实的,公证的内容是合法的。对公证对象的真实性和合法性如何进行审查,审查至何种程度,即是审查的边际。边际大小、宽窄是区分实质审查和形式审查的关键。按照公证法和公证程序规则规定,审查内容分为共性和个性两个方面,共性方面是任何公证事项都需要审查的内容,个性方面是指不同公证事项的审查边际是有差异和不同的。如继承公证审查的范围和出生公证审查的范围明显不同,应该说继承公证的实质性审查的边际远远大于出生公证实质性审查的边际。鉴于此,所谓不准未经实质审查出具公证书,即是明确根据不同公证事项的审查边际进行审查,充分履行职责,不能随意扩大或者缩小边际。扩大审查边际,无异增加了当事人的举证负担,降低了服务效率,延长了办证周期。缩小审查边际,违反了公证规则,提高了办证风险,增加了赔偿系数。

(四)要严格审查申请人的真实目的和公证书的用途,不得以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,以原件与复印件相符公证规避对实质内容的审查。该规定是对“全项委托”和“重大事项一次一委托”刚性规定的补充和延伸,一是办理委托公证特别是不动产处分委托公证必须按“委托”事项进行严格审查,并按要素公证书第一式出具公证书。二是申请人申办委托公证,公证机构如果以原件与复印件相符公证即要素公证书第三十四式出具公证书的,不能规避对实质内容的审查,仍然需要承担委托公证的审查责任和履行委托公证的审慎注意义务。

  七、结束语

实现对“五不准”通知的准确解读和执行,能够最大程度的确保和支撑公证文书的质量,能够最大程度的预控和防范潜在的风险隐患,能够最大程度的提升和增强公证的社会公信力。为此。精研、掌握、运用和执行 “五不准”通知是全体公证人员的职责和使命,是公证价值实现理性回归的必由之路。

 

  参考文献:

①2017年《司法部办公厅关于发布公证执业指导案例的通知》公证指导案例(一)之公证要点。

②2017年《司法部办公厅关于发布公证执业指导案例的通知》公证指导案例(四)公证要点。

③2017年《司法部办公厅关于发布公证执业指导案例的通知》公证指导案例(四)之案例分析。

④王胜明、段正坤主编:《中华人民共和国公证法释义》,法律出版社2005年版,第106页。

⑤《公证法》、《公证程序规则》规定公证机构分别审查下列事项:(一)当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利;(二)当事人的意思表示是否真实;(三)申请公证的内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;(四)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(五)申请公证事项是否真实合法。

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