摘要：2019年4月23日，《反不正当竞争法》再次修改，距离上次2017年11月4日的修改，时间仅仅隔了一年多，这在立法层面上并不常见。而本次修改最主要的内容，就是加强了对商业秘密的保护。在商业秘密领域分歧是中美贸易战爆发导火线。一直以来，美国对中国关于商业秘密的保护持激烈的否定态度。此次《反不正当竞争法》修改相关条款，发生在此次中美商业领域争端特殊历史时期。这也被视为中国积极应对中美贸易战的积极之举。此次修法本身也加强了对我国商业领域知识产权的法律规范建设。本文尝试对此次修改进行探讨。
关键词：商业秘密；修改完善；修法
一、本次修法的要点
本次《反不正当竞争法》的修改，主要涉及到对商业领域核心知识技术方面的行为方式、主体、行为有关法律责任，以及民事诉讼举证责任等方面的内容。
1. 扩大了此类行为所关联的范围。首先，修改后的法律增加了“电子侵入”的方式，比如以黑客、木马等方式的窃密行为，也都会被视为是窃取商业秘密的手段之一。修改前的法律，“电子侵入”只能隐含于“其他不正当手段”中，容易引发争议。其次，与此前2017年规定的“两个违反”针对的约定或行为不同，本次修改，将“违反约定”改为“违反保密义务”，在一定程度上扩大了内部员工、合作伙伴等知晓和掌握商业秘密人员的保密责任。因为除了约定之外也有可能产生保密义务。例如，保密义务有可能是基于法律规定。或者，基于合同履行过程中产生的、未经明确约定的附随义务而产生。再次，新修改的《反不正当竞争法》规定了教唆、引诱、帮助他人侵犯权利人的商业领域核心资源或技术，也属于商业秘密违法行为。这意味着，新法将侵犯商业秘密行为不再局限于直接行为，而是将评价范畴扩大到直接行为和间接行为。
2. 扩大了侵权主体。根据修改前的法律，侵犯商业秘密的主体，即从事商品生产、管理或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。非经营者不属于本法的管辖范围。而修改后的法律，则增加了一款，规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”，这样就扩大了侵权主体，有利于保护商业秘密。例如，企业的员工离职时违反规定将企业商业秘密带走、公开，或者用于其他非商业用途，按照修改前的法律，如果该员工没有利用该商业秘密从事经营活动或者到其它企业应聘，则该员工就不属于经营者，企业不能按照《反不正当竞争法》的规定追究该员工的法律责任。修改后，即使该员工不是经营者，企业也可以按照本法新修改的规定追究其法律责任。
3. 加强了侵权行为的责任。首先是增加了报复性赔偿的内容。本法修改前，因不正当竞争行为受到损害的经营者可获得赔偿的金额，按照其因被侵权所受到事实上的损失确定；损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获利益认定。不过除此之外，并没有进一步的惩罚性规定。修改后的法律则增加了报复性赔偿的内容，规定经营者恶意实施侵犯商业秘密行为、情节严重的，可以在按照实际损失（或所获得利益）金额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。报复性赔偿的规定，笔者认为至少存在两方面的效果：一是由于实际损失或因侵权行为所获利益的金额有时候会很难全部计算清楚，在权利人举证不能的前提下，原规定可能会导致赔偿无法弥补权利人的实际损失。而规定1-5倍的报复性赔偿，在很大程度上可以弥补甚至超出被侵权人的实际损失；二是通过严厉的制裁，还可以从根源上遏制侵犯商业秘密的行为。除了上述报复性赔偿外，根据新修改的法律，实际损失和所获利益都无法计算的情况下，将法院可酌情判决的赔偿金额，从“三百万元以下”增加到了“五百万元以下”。其次，修改后的规定也加强了行政罚款的金额。
4. 降低权利人民事举证责任。修改后的法律特别增加了一条，规定在侵犯商业秘密的审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，就完成了证据提出的责任。另一方面，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密，或者需要证明不存在侵犯商业秘密的行为。本次修改中关于举证责任的分配，降低了商业秘密权利人保护商业秘密的举证责任，使其更加容易获得法律的保护，同时也增加了侵权人逃避侵权责任的难度。
二、对于本次修法的几点建议
本次修法表露出法律对权利人进行保护的倾向性，但是权利人是否就此可以高枕无忧了呢？显然并非如此，法律的规定，和实践的操作永远都会存在一些脱节。为避免和减少这种瑕疵所带来的问题，不论法律的修改在多大程度上加强了保护，权利人仍然需要采取适当的措施，实现自身受到保护的价值。
1. 完善公司内部核心技术资源的管理规则。对于什么样的信息和资料属于商业秘密；以及使用时应当遵循什么样的规则、程序；以及对于什么是保密义务、保密义务适用的范围等，都应当尽可能地通过公司规则进行规定。法律对于什么信息和资料属于商业秘密，商业秘密的使用应当遵循什么样的规则，都并没有也不会做明确规定，需要商业秘密的权利人自行做出规则。另外，修改后的《反不正当竞争法》虽然将侵犯商业秘密行为的范围从“违反约定”扩大到了“违反保密义务”，但对于什么是保密义务也没有非常明确的界定，法定义务范围并不宽泛（例如公司法有规定董事和高级管理人员的保密义务等），无法满足实际需要；其他如附属义务则过于暧昧，容易产生歧义。权利人可以考虑通过公司规则的完善，来弥补法律规定的不足，为商业秘密的保护提供进一步的依据[1]。
2. 采取适当的保密措施。商业秘密之所以成为受保护的对象，除了和某项资料或信息的性质有关之外，还有一个前提条件是“权利人对其采取了适当的保密措施”。如果某项资料或信息是公开的，从来没有被采取过某些合理的保密措施，那么就可能不会被视为商业秘密，也就不存在商业秘密的侵权和保护这一问题。所有有必要对商业秘密采取保护措施，例如：限定涉密信息的知悉范围；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；对于涉密信息采用密码或者代码；签订保密协议等。[2]
3. 在发生商业秘密被侵权的情况下，及时固定证据。笔者认为证据收集需要注意三个方面；一是证明相关信息和资料属于商业秘密，并已采取了适当的保密措施[3]；二是初步证明存在侵权行为，例如员工利用工作邮箱向外发送商业秘密，公司可以通过服务器、以公证等方法固定该类邮件，它在实践中通常可以被视为是存在侵权行为的初步证据；三是如何证明因商业秘密侵权行为而导致的权利人的损失、或者因此而带来的侵权人的获利，关于损失或获利的金额、以及与侵权行为的关联性，在实践中是证明的难点，往往需要通过第三方的审计、鉴定等方式进行举证。
三、结语
此次《反不正当竞争法》修改最主要的内容，就是加强了对商业秘密的保护。在商业秘密领域分歧是中美贸易战爆发导火线。一直以来，美国对中国关于商业秘密的保护持激烈的否定态度。修改相关条款，发生在此次中美商业领域争端特殊历史时期。这也被视为中国积极应对中美贸易战的积极之举。
参考文献：
{1}康宇.浅议公司高管保密义务之法律问题[J].经营管理者(下旬刊),2017,(第4期).
{2}张征.公司商业秘密及其保护[J].中国电子商务,2013,(第20期).
{3}李德成.简析商业秘密合理保密措施的证明责任与证据标准[J].中国知识产权,2017,(第3期).
徽元公证处 张方方
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