安徽省合肥市徽元公证处 沈光见
一、前言
（一）争议
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）于2020年5月28日通过，其第一千零七十七条将部分地区已在司法实践中适用的“离婚冷静期”作为一项正式的法律制度固定下来。
从表面数据来看，自“离婚冷静期”制度实施以来，全国的离婚登记数量大幅下降，挽回了很多濒临破碎的婚姻家庭。根据我国民政部发布的统计数据〔1〕〔2〕，2021年全国离婚登记仅有213.9万对，仅为2020年373.3万对的57.3%。各地民政部门的数据也显示，最终完成离婚登记占提交离婚申请的比例大幅下降。
然而，这些未能成功离婚的夫妻里，究竟有多少能够重回生活正轨，离婚数量的下降又究竟能为社会稳定作出多少贡献，仍未可知。但可以预见的是，这一制度通过增长离婚进程、增加离婚难度，在降低离婚率的同时，对破碎夫妻关系中弱势的一方产生极大的伤害和威胁，使其不得不继续忍受三十天难熬的等待时间，是对于其心理甚至肉体上的双重折磨。
（二）“离婚冷静期”制度的法条分析
《民法典》第一千零七十七条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
仔细分析条文，不难看出“离婚冷静期”制度的两个特点：第一，该制度仅针对协议离婚的夫妻双方，而诉讼离婚的不受此条限制。第二，本条的理解与适用需要以前一条款、即第一千零七十六条规定为前提。《民法典》第一千零七十六条明确指出，协议离婚的前提是夫妻双方均为自愿离婚并签订了书面离婚协议。
因此，这项制度表面看来并无问题：发生争执、难以协商的夫妻会选择诉讼离婚，自然不受“离婚冷静期”制度的限制。而对于能够和平协商的夫妻而言，给予他们更多的考虑时间，也符合“宁拆十座庙，不破一桩婚”的传统理念，有利于社会的稳定和谐。
二、“离婚冷静期”制度的现状
（一）制度设立的初衷
“夫妻协议离婚时，给要求离婚的双方当事人一段时间，强制当事人暂时搁置离婚纠纷，在法定期限内冷静思考离婚问题，考虑清楚后再行决定是否离婚。这个法律规定当事人冷静思考离婚问题的期限为‘离婚冷静期’”。〔3〕
全国人大常委会法工委民法典编纂工作专班成员、清华大学法学院教授龙俊解释，“这一规定，主要针对的是目前社会上经常发生的所谓‘闪婚闪离’，尤其是‘冲动离婚’现象。比如，有的夫妻早上打架下午就去离婚。为了减少这种现象，民法典就从制度上进行了设计”〔4〕。
而在司法工作人员看来，“离婚冷静期”除了为夫妻双方提供重新审视感情的机会，更是对夫妻共同财产安排、儿女照顾，特别是未成年子女抚养、探望协议予以深思并确认的期限。广东省广州市中级人民法院少年家事审判庭庭长陈海仪认为，“‘离婚冷静期’的存在，是一个可以让婚姻更谨慎、更能抚慰子女心灵、为孩子提供更全面的生活照料、财产安排更合理减少日后纠纷的一个制度安排，可以真正让婚姻中的男女双方冷静协商，妥善解决婚姻内存在的各种各样的问题。”〔5〕
结合立法、司法工作人员的解释与对条文本身的理解，“离婚冷静期”制度的设立初衷可以作如此总结：“离婚冷静期”既是夫妻双方重新审视婚姻的时间，也是商定离婚事宜的时间。这项制度可以有效减少冲动离婚，有利于社会的稳定发展。
（二）制度的实际效用与影响离婚数量的其他因素
本文前言部分已经展示了民政部统计的全国数据，概括了“离婚冷静期”制度实施后的离婚数量。单从数据考察确实起到了一定的效果。然而，任何学习过“统计学101”课程的人都明白两个最基本的统计学道理：相关性并不等于因果性；先后顺序也不等于因果关系。“离婚冷静期”制度的推行不一定对离婚率的降低起到决定性作用。事实上，众多统计学研究表明，影响离婚数量的因素很多。以下从两个角度简要分析。
1、离婚率降低的重要原因是结婚人数大幅减少
婚姻登记情况〔6〕
《中国统计年鉴2021》的婚姻登记情况统计表显示，2020年结婚人数仅为814.33万对，为上表显示年份中的最低（实际上未显示在上表的2002年结婚对数仅为786.2万对〔7〕）。而2021年的数据打破了2002年的记录，仅为763.6万对〔8〕，创下了自有统计数据的1985年以来的最低。事实上，结婚对数在2013年达到顶峰的1346.93万对后，连续九年走下坡路，2021年减少至2013年的57%。而多年来结婚人数持续减少导致离婚人数下降的原因自然毋庸赘述。
2、经济发展与离婚率呈正相关，失业率和离婚率呈负相关
经济增长导致婚姻稳定性下降是绝大多数统计学家的共识。这一点不论是从传导路径分析，还是在统计学研究上都得到支持。
无论是改革开放带来的经济增长还是不断引入的西方自由思想，都必然促进教育发展，增进社会文明，冲击传统婚姻观念〔9〕。女性的受教育程度提高，进一步增强了女性的独立意识。这种独立意识颠覆了中国传统的“男尊女卑”“夫唱妇随”婚姻关系中女性的弱势地位。经济独立的女性数量增多。她们更有底气主动提出离婚，一改传统里男方“一纸休书”结束婚姻关系的沉疴。
然而，由于COVID-19过去两年的肆虐，我国经济大幅下滑，高增长态势已然改变，失业率随之上升。夫妻双方中失业的一方要依赖于另一方生活, 往往会委曲求全, 继续和对方生活下去。〔10〕因此，失业率和离婚率之间的负相关关系也是导致过去两年离婚数量降低的重要因素。
三、比较法视野下的冷静期制度
“离婚冷静期”制度的设立很大程度上是向外国学习借鉴立法经验的产物。这里概述美国、韩国、英国的“离婚冷静期”制度的特征，为下文我国该项制度存在的问题提供比较法中的铺垫。
（一）美国“等待期”
美国的离婚制度各州不尽相同，但大致可以分为两种，简易离婚（Summary Dissolution Procedure）与普通离婚（Regular Dissolution Procedure）。其中，简易离婚制度的适用标准更为严苛，通常要求夫妻双方结婚不满一年、没有生育子女、不存在财产纠纷且放弃所有权利，所以适用范围很小，自然也不存在“离婚等待期”制度的适用。
而普通离婚必须经过法院程序，虽然不一定要求当事人出席法院听证。“离婚等待期”制度也并非所有州都规制。在那些适用本项制度的州，其长度也从10天至365天不等。究其设立的原因和具体实施方法，主要有以下几点特征：
1、依据有无未成年子女，设定长短不同的“等待期”
此针对性措施着重保护当事人子女的权利，出于对其成长过程中身心健康的考量。
2、提供婚育指导课程
2007年佐治亚州的《离婚改革法》要求配偶怀孕和育有未成年子女的离婚当事人接受离婚教育指导。课程内容包括对子女造成的不良后果，完成课程后有专人发放结课证明。这项举措从具体实施的层面增进了对夫妻矛盾的调节，促成反思与和解，而不禁停留于空洞的表面政策。〔11〕
（二）韩国“熟虑期”〔12〕
韩国的离婚率在二十一世纪达到顶峰，居于世界前列。意识到了问题的严重性，韩国政府于2005年试点推进“熟虑期制度”，一开始仅设置一周时间。当试点经验证明了该制度显著抑制了离婚率时，韩国将该项制度固定于韩国的民法典中，并于2008年开始正式施行。韩国“熟虑期”制度具有如下特点：
1、先试点，后推广
韩国的“熟虑期”制度是经过大量试点、明确其功效和成功经验后方实施的制度。试验时间长达三年，为这项制度的正式立法奠定了良好的民意基础。
2、提供涵盖法律、教育、咨询的多方专业服务
法院要求提交离婚协议的夫妻双方必须参加离婚指导会，否则不予受理。指导内容包括离婚程序、注意事项、离婚后影响，并对当事人未成年子女进行教育等。同时，法官如认为必要，会进一步安排精通婚姻事务的专业人士如法学教授、心理咨询师等提供指导，进一步对当事人提供帮助。
3、酌情减短或免除“熟虑期”
韩国同美国各州一样针对未成年子女问题作出了特殊规定，同时还特别考量了家庭暴力所可能对弱势一方造成的伤害，允许法院酌情减短或免除“熟虑期”。
（三）英国“反省与考虑期”〔13〕
英国的“反省与考虑期”制度最大的特点在于其是信息指导会的后续程序，即提出离婚申请的夫妻双方必须参加由专业人士指导的会议，由专家进行心理辅导、解答离婚疑问。信息指导会后三个月内夫妻双方必须提交夫妻关系破裂声明，包含对未成年子女抚养、共同财产分割等作出协议。法院在收到声明后方依据其内容决定反省与考虑期的时长。这项制度确保了夫妻双方即便在作出离婚决定、商定离婚事宜后仍有思考婚姻关系的时间。
四、“离婚冷静期”制度存在的问题
（一）侵犯公民婚姻自由的权利
我国《民法典》第一千零四十二条第一款规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。我国宪法第四十九条第四款也规定：禁止破坏婚姻自由。
婚姻自由是公民的一项基本权利。首先，宪法第四十九条第四款规定的“禁止破坏婚姻自由”，置于我国宪法第二章公民基本权利与义务章节当中，很显然这种表述不属于公民的义务，而是国家对此项公民权利的保护。婚姻自由是个人在选择伴侣、组成家庭、选择生活形态上的自由，亦是个人人格自主之基本权，乃是人格自主形成的不可或缺的要素，也在公民基本权利的保护之下。〔14〕而《民法典》对“婚姻冷静期”制度的规制没有保留公民实现该项基本权利任何自由的可能性，不分类别地对其作出了强行性的要求。
（二）对“离婚冷静期”必要性的思考
从宏大叙事的角度出发，“离婚冷静期”的设置是为了降低离婚率，促进社会的整体和谐。然而这项制度最终是要落实到每一对协议离婚的夫妻头顶的。牺牲了这些个体的幸福，真的可以换来社会的大和谐吗？
婚姻是家庭内部的关系，在如今社会原子化日益严重的中国，家庭内部的封锁程度越来越高，婚姻关系对于社会的影响程度越来越低。众多统计学家研究影响离婚率的宏观因素，而鲜有人对低离婚率的危害加以明确阐述。即便有，也局限于同样的宏大叙事：生育率降低、劳动力减少、经济下行等等。但是，这些大的数据离个体的生活极其很遥远。依据功利主义最大化社会中所有个体利益之和的理论，“冷静期”的设置并不会带来更多的效益，反而有损于这些当事人的利益，实际上减少了整个社会所有个体的利益之和。
因此有理由提出疑问，政府以公权力对公民的离婚自由加以干涉，真的必要吗？
（三）僵化的规定不利于制度落实
基于上述比较法的研究，参照英美韩三国类似的法律制度构建，我国的“婚姻冷静期”制度可谓徒有其表，不具备任何实质内涵。三国的类似制度在具体的实施细则上体现了其对于挽回家庭、拯救婚姻的积极目的和作用，意在挽救濒临破产的婚姻，而非纯粹的降低离婚率。然而，我国的现行制度既没有“具体情形具体对待”的详细规定，也不能提供婚育观念的积极指导。
这种“一刀切”的粗暴要求，在社会不断发展、关系日益复杂化的今天，不仅对于婚姻纠葛的双方是一种无谓的折磨，对于民政部门的工作人员来说更是一项艰巨的任务，极易引起基层公务人员和离婚夫妻的争执，产生与制度初衷相悖的不稳定因素。法不容情，但是法律本就不应是绝对理性的产物，只有具备人文关怀的制度才是良好的制度。这些都是现行“离婚冷静期”所欠缺的。
（四）反驳“诉讼离婚仍可行”
支持现行“离婚冷静期”制度的人往往持有夫妻可以通过诉讼离婚而不受冷静期影响的观点。然而这种观点忽略了中国人的传统理念：厌讼。厌讼情节的根深蒂固，尤其是在普法落后地区，导致诉讼离婚在一定程度上形同虚设。因此，考虑到社会实际状况，协议离婚的冷静期成为了离婚必经之路。
（五）延长家庭暴力受害者的苦难
我国本就缺乏对于家庭暴力受害者的保护。虽然有民警调解、诉讼离婚、人身安全保护令等方式可以在一定程度上维护受害者的安全，但由于众所周知的“和稀泥”式调解、零星发生的家暴仍不予离婚的判决，受害者的身心仍然遭受折磨。2016 年至 2020 年，全国法院系统共发出 7918 份人身安全保护令〔15〕。这个数字真的谈得上对于家庭暴力受害人的人身安全和人格尊严达成了有力维护吗？
因此，对于那些终于看到离婚曙光的家庭暴力受害者而言，三十天的冷静期、到期后一方拒绝办理手续视为撤回离婚申请的规定无异于使施暴者有了更长出尔反尔的时间。对于这类情形，现行制度没有作出具体规制，无疑是对于施暴者的纵容。
五、总结和建议
（一）总结
综上所述，现行“婚姻冷静期”制度存在诸多弊端：未经试点即被推广的僵硬规制不仅绝对限制了公民的婚姻自由，更剥夺了婚姻不幸夫妻逃离苦海的权利。但是，“离婚冷静期”制度也确实有着增进公民婚姻幸福的效用。综合考量，立法者急需针对现有不足进行制度的修葺。
（二）建议
针对如上分析得出的现行制度的弊端，结合发达国家的立法经验，有以下两点建议可作离婚冷静期参考：
1、加强教育，构建指导机制
挽救婚姻绝不应是出于宏观考虑为降低离婚率而实施的行为，应当是为了提升公民婚姻幸福程度的举措。因此，必须建立完整的离婚教育机制，提供更为完备的婚育观念指导，包括必要的心理咨询，从思想观念入手，增进夫妻双方的感情，提高夫妻双方对婚姻的认知能力。
2、有针对性地进行规制
粗犷的规制是不负责任的“一刀切”。必须针对具体情形，对婚姻冷静期的长短、是否应当适用该制度进行具体的规制。应当着重考虑未成年子女的利益，以此作为冷静期长短划分的依据。认真考察家庭暴力的具体情形，而不是抱有“多一事不如少一事”的心态一味适用冷静期制度，以免对受害者造成更多伤害。
〔[1]〕参见《2020年4季度民政统计数据》，载于中华人民共和国民政部网站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/qgsj/2020/202004.html，访问于2020年6月2日。
〔[2]〕参见《2021年4季度民政统计数据》，载于中华人民共和国民政部网站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202104qgsj.html，访问于2020年6月2日。
〔[8]〕参见《2021年4季度民政统计数据》，载于中华人民共和国民政部网站，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202104qgsj.html，访问于2020年6月3日。
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