摘要：关于夫妻共同财产和共同债务有两个问题尤为突出：一，婚姻关系解除后共同债务的分担方式没有统一的理论。二，共同债务在分割财产时往往被忽略。在民法公平原则的指导下，上述问题亟需法律理论的完善而在司法实践中得到解决。本文将从共同债务的构造目的及其与共同财产的关系两个方面展开讨论，并借鉴美国共同财产制度下的相关法律理论研究尝试给出建议。
关键词：夫妻共同债务 夫妻共同财产 财产分割 债务分担
一、前言
婚姻关系解除时，原夫妻双方面临的最大问题乃是财产性利益的分割。这是一场没有硝烟的战争，双方往往就财产的分割和债务的分担反目成仇。现实中，财产分割的理论和实践随着我国法律制度的不断完善，争议不再如以往那般突出。但隐藏在财产分割问题阴影下的共同债务问题却鲜有人提及，司法判决也往往不能令双方满意。这主要体现在两个方面：
第一，虽然判定夫妻共同债务的法律理论不断成熟（主要有“用途论”和“利益论”两种观点[1]），但这些理论解决的问题局限于“判定夫妻婚姻关系存续期间发生的特定债务是否属于共同债务的范畴”。对于夫妻共同体这个债务人来说，单纯的债务判定远远不足以解决全部问题，甚至只是债务清偿问题的前提。婚姻关系解除后，共同债务的清偿规则，即双方该如何分担共同债务才是夫妻双方的关注焦点。对于债权人来说，拿到无法执行的一纸空文，也远不如实际可行的债务分担方案可靠。
第二，解决了共同债务的分担问题，仍需明确债务人的责任财产，这显然包括债务人因分割共同财产而获得的部分。换言之，债务的分担最直接关系夫妻双方解除婚姻关系后最终分得的实际财产，这个问题事实上才是夫妻财产纠纷的核心。我国司法实践中常以共同债务的分担可能影响债权人的权利实现为由而拒绝将共同债务问题纳入分割财产时考虑和一并处理的因素，要求当事人另案起诉处理。这显然可能出现共同财产“平均分”、共同债务“九一分”，最终产生极不公平的分配结果。
解决第一个问题需要突破现行法律理论的惯性，从共同债务的构造目的分析其应当承担的功能，最终得出恰当的答案。针对第二个问题，可以从两个角度论证将共同债务纳入综合考量因素的正当性：或明确债务作为“消极财产”的属性，或从法律逻辑上论述其合理性。
二、夫妻共同债务的清偿规则
要诠释什么样的清偿规则是公平公正的，不妨从夫妻共同债务这一概念的法律构造说起。“如无必要，勿增实体”。夫妻共同债务既然作为特定的法律概念成立，就旨在解决其他债务制度所不能处理之问题。
（一）夫妻共同债务的构造[2]
1. 合理的构造
夫妻共同债务的本质特征是夫妻为了共同生活而实施的法律行为，具体表现在借款的目的和实际用途主客观两个方面。前者体现为所举之债的客体指向家庭共同生活，后者体现为债务的实际用途为便利家庭生活。夫妻共同债务在构造上包括两种情形：家事代理权和共同意思表示[3]。
夫妻共同债务的构造使得夫妻日常家事代理权成为可能，其基本目的是保护没有收入但负责日常家庭生活的妇女。日常家事代理权起源于罗马法，是在“男主外女主内”的家庭模式下产生的。[4]家庭妇女没有收入但是又要管理日常家庭生活，负责购买物品。在此背景下，男性应当对妇女进行日常家庭生活采买的债务承担责任乃应有之义。后为平衡男女权利与义务，日常家事代理权内涵拓展为夫妻双方都可以将个人为家庭日常生活需要而进行的交易活动效果归于另一方，也就基本上与现在意义上的“日常家事代理权”相类似。[5]随着经济发展与男女平等观念的贯彻，如今双职工家庭普遍存在，家庭中男女在地位和经济上都趋于平等，都足以实施独立的法律行为。
共同意思表示下产生的共同债务主要包括，夫妻一方因共同生产、经营（既包括夫妻双方一起共同从事投资、生产经营活动，也包括夫妻一方从事生产、经营活动但利益归家庭共享的情形[6]）以及购买共同居住使用的商品房等对外举债。因为借款用途明确且配偶为实际利益享有者，应认定为夫妻共同债务。[7]
2. 对不合理构造的分析与反驳
（1）时间上的推定
已经失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（以下简称“《司法解释二》”）将在婚姻关系存续期间形成的债务推定构成夫妻共同债务。司法者认为，这种做法“既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷”，也有利于交易安全”[8]。但这种做法受到学界强烈排斥[9]。这种通过时间关系推定的规则显然过于简化了夫妻共同债务形成的过程，既没有考虑到夫妻共同体的人身属性，也完全漠视了其中的财产关系。过度关注交易便捷化却忽视夫妻共同体是民法领域中为数不多的人身关系和财产关系混杂的个体，且人身关系要优先于财产关系。夫妻共同体的产生源于双方在法律上的结合，所涉及的因素众多，仅考虑双方结合的时间点而忽略多种多样的人身因素是错误的。因此，以共同财产制为基础的共同债务构造是过时、陈旧的。
（2）类比合伙债务
从债务的角度观察，合伙债务是典型的共同债务；合伙关系存续期间产生的共同债务，不是合伙人的个人债务。因此，其常被学者用以类比研究夫妻共同债务。合伙债务的清偿责任，存在三种不同的立法例：一种是无限连带责任，即合伙人除以合伙财产为一般担保负有限责任外，还以自己的个人财产为担保负连带清偿责任。一种是分担无限责任，各合伙人就合伙债务，仅就其分担部分负清偿的无限责任，合伙人并不当然承担无限连带责任。一种是连合分担无限责任，合伙人对合伙债务有按股份分担之意，如合伙人无力清偿的，应由其他合伙人按股份分担偿还。[10][11]合伙债务都突破了共同财产而涉及其中个体的财产。因此自然不能以类比分析的方式将合伙债务的清偿规则适用至夫妻共同债务的清偿规则。
从共同体的本质考察，虽然合伙组织在商事领域是成员联系紧密的团体，但与家庭相比存在根本差异。夫妻关系从伦理上来说，远比合伙成员的感情联系紧密，尤其是有孩子的家庭，感情上存在不可分割的纽带。从法律上来说，婚姻关系是被法律承认的一种亲密关系，夫妻双方的人身和财产都有了一定程度的联结。但婚姻关系中的成员并不丧失主体人格，否则等于开历史倒车[12]。从个体与共同体的关系来说，合伙组织成员首先是基于共同利益联系在一起，出发点是经济利益，是基于合伙财产联系在一起的，人身关系的联系仅是选择何种经济组织形式的依据。但婚姻的缔结并非出于经济利益目的，夫妻关系与合伙组织作出法律行为的逻辑出发点不同，是以人身关系为基础联结在一起的，财产关系建立于人身关系的基础上。二者虽有相似点，但不可类比，更不能以经济团体的逻辑推论夫妻共同债务规则。
（3）基于共同财产的构造
以共同财产所有制为基础的债务构造被学界逐渐抛弃[13]。在当事人没有约定的情形下，夫妻间当然适用共同财产制，夫妻双方在婚姻关系存续期间的收入转化为夫妻共同财产。将夫妻一方以个人名义负担的合同之债一概认定为夫妻共同债务，夫妻双方就应当以夫妻共同财产对债权人负责。这意味着，与夫妻分别财产制背景下的债权人相比，夫妻共同财产制背景下的债权人能够受偿的责任财产范围更广。债权人不仅可以就债务人的个人财产及其对夫妻共同财产的“贡献”受偿，还可以就配偶的个人财产及其对夫妻共同财产的“贡献”受偿。然而，夫妻共同财产制旨在保护经济地位相对弱势的夫妻一方[14]，在夫妻共同财产制的背景下，债权人利益固然应当受到保护，但也仅限于债权人利益不因夫妻共同财产制而蒙受不利，婚姻法不应为其提供额外或过度的保护。
（4）等同于连带债务
共同债务是单数债。各当事人对外以一个整体形式存在，体现在诉讼程序上属于不可分之诉，须以所有当事人作为共同被告，以一个共同的身份参与诉讼，且判决效力当然及于各当事人，是主体之间形成共同财产后内在逻辑的必然要求。而连带债务是复数之债。各债务人彼此独立，相互间基于共同的目的而被连带，对外展现的依然是数个独立的个体。所以，连带债务人的任一债务人对外清偿债务时，不得拒绝超过自己负担部分的债务，对内则产生补偿请求权，有权向其他债务人请求偿还各自负担的部分。而共同债务的当事人之间并不必然产生内部追偿问题，如台湾民法典第1038条第1款规定，“共同财产所负之债务，而以共同财产清偿者，不生补偿请求权”。因此，从理论上分析，共同债务与连带债务存在本质上的区别，共同债务不必然产生连带清偿责任。夫妻共同债务本质上是夫妻身份所产生的共同债务，而连带债务并不一定基于共同关系，只要法律规定或合同约定，是债务的一种承担方式而已。
（二）构造夫妻共同债务的目的
通过分析多种夫妻共同债务的构造理论不难发现，夫妻共同债务的构造乃是以促进夫妻共同体的收益为核心的。任何偏离了这个核心而错误地将重点置于共同财产本身、夫妻共同体组织形式等方面的理论，都存在前文已论述的各种问题。换言之，运用被上文所反驳的方式所构造的夫妻共同债务，在责任承担、清偿方式等方面，已与夫妻共同体这个核心无关，仅仅是运用普通的、一般的债法理论解决这些问题，而没有认识到夫妻共同债务的特殊性，自然是无法解决问题的。
而现行法律之所以继续规定这一特殊的债务类型，乃是为了促进夫妻之间这种具有特殊人身关系的共同体的发展。夫妻共同体举债的直接目的是促进夫妻家庭生活，而这并不总是在经济利益上对家庭有益[15]。换言之，夫妻关系是建立在人身关系上的财产关系。这也说明夫妻共同体所举之债并非个人之意思表示，而是作为一个密不可分的整体对外的、一致的意思表达。即便是在只有一方意思表示的债务认定情形中，也使用的是“推定”一词。
（三）共同债务的清偿规则——共同财产是夫妻共同债务的责任财产
前文排除了基于共同财产对共同债务的构造，但这并不意味着共同债务与夫妻共同财产毫无关联。以经济利益为核心的债务是最常见的，涉及经济纠纷自然要牵扯财产这一要素。事实上，只要明确了共同债务的责任财产，就明确了共同债务的清偿方式。
夫妻共同债务属于特定的共同共有债务，既不是连带债务，也不能用合伙关系中的债务类比。作为举债主体的夫妻共同体，其责任财产自然是全部夫妻共同财产，而不包括任意一方的个人财产。
三、案例分析
案例分析是最直观展现法律理论的方法。本文将以债权人撤销夫妻共同财产分割方案的案例具体地论述共同债务的责任财产，并引出关于债务的财产性质的问题。债权人行使撤销权将解除婚姻关系后的个人财产重新归于待分割的共同共有状态，更加清晰地展现了责任财产（共同财产和所分出的个人财产）的变化。
（一）案情简介
葛某在背负杨某个人债务高达数百万元而无力清偿的情形下，选择与妻子许某离婚，放弃孩子的抚养权和全部的夫妻共同财产（均为不动产）。许某分得全部的共同财产，但需要偿还全部的、以共同财产抵押的共同债务（已履行绝大部分债务）。共同债务分为两笔，本金共230万元，全部由葛某一人支配使用。杨某获悉葛某离婚并转移财产后，立即以债权人身份向法院申请、并最终成功撤销葛某、许某二人对夫妻共同财产的分割约定。所有的夫妻共同财产重新归于共同共有的状态，面临重新分割的困境。
（二）分割方案
首先，共同财产应当用以偿还其抵押的夫妻共同债务。其次，许某从清偿完毕所剩的共同财产中，获得其以个人资产所偿还共同债务的数额作为补偿。最后，双分均分剩余的共同财产，许某获得不动产的所有权，并支付葛某其应得份额的对价。如下页图所示：
（三）焦点分析
1. 共同共有债务
《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。本案既不存在法律规定的连带情形，共同债务的合同条款也未书面明确葛、许二人就两笔债务承担连带责任。因此，本案中的夫妻共同债务是基于夫妻共同共有关系产生的“共同共有之债”。
共同共有之债，就外部关系而言，债权人只能要求所有债务人以共同共有财产清偿债务。当共同共有财产不足以清偿全部债务时，债务人承担个人责任。本案中，作为抵押物的两处不动产的价值远大于抵押债务的数额。在夫妻共同财产足以清偿夫妻共同债务的情形下，夫妻任何一方的个人财产不应被纳人责任财产的范围。案涉夫妻共同债务是以夫妻共同财产（不动产）抵押的共同共有债务，应当优先以夫妻共同财产偿还。
2. 设定抵押的债务
夫妻共同债务均以共同财产设定抵押。因此，共同债务的偿还应当优先于共同财产的分割和案外个人债务的执行。在夫妻共同财产分割前，应当先计算偿清共同债务后的剩余价值数额，并基于此进行财产分割、对价支付。
3. 终局责任的问题
葛某是夫妻共同债务的终局责任人，应当承担全部的清偿责任。许某以离婚后个人财产承担的共同债务清偿责任，远超其实际应当承担的清偿责任。抵押借款均被葛某用于其本人持股的公司的运营，许某并非最终使用人，也有银行转账记录证明葛某是最终使用人。
因此，葛某是夫妻共同债务的最终使用人、最终受益人。就夫妻共同债务内部关系而言，许某不应当承担任何责任。许某以离婚后个人财产承担的共同债务清偿责任，远超其实际应当承担的清偿责任。
4. 分割方案的理由
在以共同财产偿清共同债务后，许某应当先从剩余的共同财产中，获得其以个人财产偿还共同债务的数额作为补偿，再对共同财产进行分割。
共同共有之债，就内部关系而言，共同债务人以其共同财产负责，共同债务人之间不存在追偿关系。但是，个别债务人自愿以个人财产清偿共同共有之债的，应从共同财产而非其他债务人的个人财产获得补偿。因此，许某以不属于夫妻共同财产的婚后个人财产清偿夫妻共同债务，应从偿清共同债务的剩余共同财产中获得补偿。共同债务至此全部偿清，才能进入分割的阶段。
这是最为关键的突破性步骤：先于分割的补偿保证了许某的内部债权在实质意义上优先受偿，即便这种追偿/求偿权同样没有设定担保。这可以完美地避开分割结束后再追偿需要同杨某和其他债权人一起按比例清偿的结果。同时，这也符合共同财产“共同共有”的精神。
（四）存在的问题
但是，如上法理分析并没有得到法庭的支持，因为债务的分担变成了考量财产分割的因素。事实上，在众多判决书中，同时考量债务问题和财产问题的法院几乎为零[16]。考察这些案件，究其原因，主要包括以下几种：第一，债权人并没有诉讼，有违不告不理的诉讼原则。第二，在离婚诉讼中将夫妻共同债务进行分割或者转移一方承担，使债权人的债权无法实现，侵害了债权人的合法权益。第三，债权人并不能根据离婚判决的认定和处理申请执行债务。
四、共同债务与共同财产的关系
上述案件中存在的问题，其实就是共同债务和共同财产的关系的问题。对于婚姻关系终止的双方来说，这其实才是问题的实质所在——具体分得了多少财产可能本身意义并不大，只有在此基础上明确了共同债务的分担，将两者结合起来，才能真正明确实际分得的财产。
（一）债务与财产的一体性
“夫妻共同财产包括积极财产和消极财产”[17]。离婚案件的基本性质决定了共同债务和财产问题不能分开处理。
离婚案件中解除婚姻关系的诉讼是主诉，子女抚养、财产分割和债务分担是附随之诉,两者不可分离。离婚时对子女抚养、财产分割和债务分担一体安排，是离婚结果的必然要求。第一，离婚时一并处理好相关附随问题，是合理安排离婚后夫妻生活及子女监护抚养的需要。离婚意味着必然结束共同生活关系，开始分居生活，而财产、子女等问题不处理，必然影响离婚后的生活,有时甚至导致无法生活。第二，离婚时一并处理好相关附随问题，是离婚法律效果的内在要求。离婚不仅产生夫妻身份关系解除的法律效果，也产生夫妻共有财产关系消灭等诸种法律效果。否则，如果双方离婚后财产、债务还是共同的，子女还要与夫妻在一起生活，显然没有达到离婚应有的法律效果。
（二）夫妻内部债务分割与债权人的请求清偿法律性质不同
1. 认定规则不同
在夫妻内部确认夫妻共同债务，除了共同合意的债务外，对于一方举债要严格遵循用于家庭共同生活(经营)这一基本要件，由举债一方承担举证责任。举债人不能证明用于家庭共同生活的，则不能认定为夫妻共同债务。而在债权人主张夫妻共同债务的诉讼中，在遵循用于家庭共同生活(经营)这一基本要件的同时，为了保护善意债权人，可以适当放宽认定条件。即债权人虽然不能直接证明该债务用于家庭共同生活，但如果债权人有理由相信该债务用于家庭共同生活或有理由相信属于夫妻共同合意，在主观上存在善意，则可以认定为特殊的夫妻共同债务，由夫妻共同承担责任。
2. 分担规则不同
在夫妻内部分担夫妻债务，需要根据当事人的偿还能力和其他实际情况综合决定，既可以双方平均分担,也可以一方多分担，另一方少分担，甚至不分担。但在债权人向夫妻双方主张时，夫妻双方都应当对夫妻债务承担全部责任。
（三）将债务分担纳入财产分割考量具有法理基础和现实意义
将债务分担纳入财产分割考量，符合婚姻案件的特点和诉讼经济原则。如果不处理夫妻债务，不仅使离婚法律效果无法完全实现，而且浪费司法资源，迫使当事人必须另行打一场夫妻对外债务的内部分担官司，加重当事人负担。
从法理上考察，夫妻之间对外债务的内部确认和分担，只能在夫妻内部解决。第一，在离婚诉讼中不能追加债权人参加诉讼。因为离婚诉讼中处理的夫妻债务主要是夫妻内部债务分担问题，债权人参加诉讼不起作用，没有任何价值，即债权人不能左右夫妻内部如何分担债务。至于涉及债务事实的认定，债权人可以以证人身份出庭作证。第二，在债权人主张夫妻债务时，也无法解决夫妻内部的债务分担问题。因为债权人的诉讼请求是夫妻双方对全部债务的清偿责任。在诉讼程序上，不具有解决夫妻内部债务分担的正当条件。在债权人主张夫妻债务时，解决夫妻内部的分担问题，不具有程序的合法性。
如果离婚中不能处理夫妻共同债务，则意味着离婚中也不能处理夫妻共同财产，因为夫妻共同债务首先需要用共同财产偿还，不处理夫妻债务怎么能处理夫妻共同财产？而财产分割有时又涉及子女抚养或与子女抚养有关，如司法实践中，大多是谁抚养子女共同房屋归谁。但如果不处理夫妻共同债务与财产问题，有时子女抚养问题也难以处理。这样一来，离婚诉讼意味着只能是裸离婚，待离婚之后夫妻共同债务处理完毕后再分割夫妻财产，解决子女抚养问题。这显然不符合现实情况和离婚案件的特点，也不符合民法典的规定。
综上所述，夫妻共同债务理应被纳入财产分割考虑的因素。
五、建议
针对共同债务在共同财产分割中无法解决的现状，笔者认为可以从以下两点进行改进。
（一）保护共同债务债权人
在认定夫妻共同财产的范围时，应由举债方配偶对婚姻关系存续期间取得的特定财产是个人财产承担举证责任。由于若可证明即承担有限责任，举债方配偶也具有举证推翻“所有财产均为夫妻共同财产”这一推定的积极性。这样做既不会损害举债方配偶的利益，又可以同时兼顾交易安全与夫妻共同体的利益。此外，如果在举债方负债之后，夫妻之间恶意串通将共同财产变为举债方配偶的个人财产并损害债权人，债权人有权请求撤销。[18]
通过在这个层面保护共同债务的债权人，自然可以减轻法官在债务分担问题上的负担，允许他们更加合理地裁决夫妻间内部债务的分担。这种做法从根本上明确了责任财产的范畴，夫妻双方因分割而致财产分别不清的情形也得以避免。
（二）“公平非平均”[19]
立法者、司法者应从根本观念上转变“平均分割”的做法，做到真正的公平分割。“公平指的是在每一件具体的案件上，基于其独有的事实做出公平的判决”[20]。美国共同财产制度下的法官考量“需求”和“贡献”的因素，显然是值得我国立法者、司法者学习借鉴的。共同债务的产生意味着夫妻使用了这笔财产以促进婚姻关系，其清偿意味着双方都需要为这种收益承担责任。这表明共同债务的产生体现了夫妻双方的需求，共同债务的清偿也需要夫妻双方共同的贡献。因此，同时考量财产的积极增长和消极减退，是体现公平分割财产的重要因素。但这种做法也切不可走向另一个极端。司法者必须准确地对共同财产的范围进行清晰的界定，同等地保护夫妻双方及债权人的合法权益。更加公平的分割，也符合建设“法治中国”的要求。
徽元公证处 沈光见
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[3]将共享收益的情形纳入共同意思表示讨论。
[4]参见冉克平：《论因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同债务》，载《江汉论坛》2018年第7期，第104页。
[5]同前2注.
[6]见前注3.
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[11]因此，即使是合伙债务，也存在不同的清偿责任。此点显著差异于将夫妻共同债务定性为连带债务。
[12]同上注7..
[13]缪宇. 走出夫妻共同债务的误区 以《婚姻法司法解释(二)》第24条为分析对象[J]. 中外法学,2018,30(01):253-276.
[14]参见胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社2001年版,第63页.
[15]一个显然的例子是夫妻为在经济上帮助亲戚而共同向他方借债。以利益为核心的经济共同体不可能做出这种与之存在意义截然相反的行为。
[16]参见刘吟秋：《离婚夫妻之间未举债被负债，女方占比73%》，载《人民法院报》2019年3月26日，第6版。
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[19]Ratner, James R. Distribution of Marital Assets in Community Property Jurisdictions: Equitable Doesn't Equal Equal, 72 La. Louisiana Law Review.
[20]Toth v. Toth, 190 Ariz. 218, 946 P.2d 900, 1997 Ariz. LEXIS 118, 254 Ariz. Adv. Rep. 3.
皖公网安备34010302001188号